Sentencia SOCIAL Nº 2411/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7217/2016 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8038638

RM

Recurs de Suplicació: 7217/2016

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 d'abril de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2411/2017

En el recurs de suplicació interposat per HORSE SPORT S.L. a la sentència del Jutjat Social 17 Barcelona de data 10 de juny de 2016 dictada en el procediment núm. 835/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Anton , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) i TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre accident de treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 10 de juny de 2016 , que contenia la decisió següent:

'que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por 'Horse Sport SL' contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Anton , debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las peticiones que se formulan contra ellas en la demanda.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1º- Anton , nacido el NUM000 .50, estuvo prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa 'Diplover SL' con la categoría profesional de mozo de cuadras. Los servicios se prestaron en el centro de trabajo del complejo hípico denominado 'Open Sports Club', sito en El Prat de Llobregat (Barcelona), autovía de Castelldefels pk 191.

2º-'Diplover SL' ha sido sucedida por 'Horse Sport SL', la empresa demandante.

3º-La relación laboral descrita en el ordinal primero empezó el 1.2.02 y finalizó el 31.1.11. La finalización tuvo lugar en virtud de resolución del INSS de 1.4.11, en la que el señor Anton fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, con efectos económicos desde el 31.1.11 y con base en un dictamen emitido por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) el 31.1.11, en el que se diagnosticó que el trabajador padecía:

Asma bronquial ocupacional de muy severa intensidad y de difícil control terapéutico (hipersensibilidad a ácaros, epitelio de caballo y perro y aspergilis).

Se dan por reproducidos en su integridad la resolución del INSS y el dictamen del ICAM (folios 135 y 144).

4º-Declarada la incapacidad permanente, el INSS, mediante oficio 18.4.11, requirió a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) para que emitiera informe en el que se pronunciara sobre si había existido incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales que pudiera motivar la imposición de un recargo de prestaciones.

A raíz de dicha solicitud, el Centre de Seguretat i Salut Laboral del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya (CSSL) emitió informe el 29.1.13 y lo remitió a la ITSS, la cual, a su vista, inició actuación inspectora que finalizó mediante informe de 7.2.14, en el que consideró que era procedente imponer a la empresa un recargo de prestaciones del 50%.

Se dan por reproducidos en su integridad el oficio del INSS y los informes del CSSL y de la ITSS (folios 218 a 225 y 190 a 195).

5º-El 18.2.14, la ITSS solicitó al INSS la imposición del recargo de prestaciones. A raíz de dicha solicitud, el INSS tramitó expediente, que finalizó por resolución de 17.4.14 (salida), en la que el INSS acordó imponer a la empresa demandante un recargo del 50% sobre todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del señor Anton .

6º-Contra la resolución de 17.4.14, la demandante interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 21.7.14. Ello dio lugar a la interposición de la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana la presente sentencia.

7º-El centro de trabajo en el que prestaba servicios el señor Anton cuenta con 24 trabajadores y una población de 180 caballos residentes.

8º-Las tareas fundamentales del señor Anton en la empresa consistían en la limpieza de las cuadras, preparación de las camas de los animales y proporcionar pienso a los mismos.

Las camas ocupan el suelo de las cuadras y están hechas de paja o, más habitualmente, de virutas de madera. La operación de limpieza consiste en la retirada de la capa superior de material bruto y su sustitución por material (paja o vituras) limpio, debiendo siempre mantener una base limpia pero húmeda, para evitar que los caballos resbalen. Los trabajos se realizan con una carretilla para el transporte de material y una horca para su manipulación. Para la tarea de alimentación, los mozos depositan en unos recipientes accesibles a los animales la ración y el tipo de pienso (granulado, energético...) que va indicando una nota en cada cuadra.

El señor Anton limpiaba cada día unas 16 cuadras.

9º-Para realizar su trabajo, el señor Anton disponía de equipos de protección individual consistentes en calzado de seguridad (puntera) y guantes de cuero.

10º-En su trabajo, el señor Anton estaba expuesto a ácaros y epitelio de caballo.

11º-La empresa demandante dispone de una evaluación de riesgos inicial realizada el 25.9.07 por 'OTP-Oficina Técnica de Prevención SA' y de una revisión efectuada el 22.6.10 por 'Thalia Salut i Prevenció SL'.

La evaluación inicial considera, para el puesto de trabajo de mozo de cuadras, el riesgo de contacto con sustancias nocivas, tóxicas y/o irritantes, cáusticas y/o corrosivas por el uso de productos químicos de limpieza y de productos de tratamiento de animales, con una valoración pendiente, mientras que, en la revisión, el riesgo se valora como tolerable para el puesto de trabajo de pupilaje y manutención de animales, si bien se constata que el riesgo no es exclusivo de de dicho puesto.

También figuran, tanto en la evaluación inicial como en la revisión, el riesgo de exposciión a agentes biológicos derivado del contacto con animales (caballos), considerando moderado dicho riesgo en la evaluación inicial y tolerable en la revisión, sin indicar a qué o a cuáles agentes en concreto está expuesto el trabajador ni al grupo de peligrosidad al que pertenecen. Entre las medidas preventivas en relación con dicho riesgo figuran aspectos relativos a la hora de pinchar a los animales o al asistirles en los partos.

También figura, en la evaluación inicial, el riesgo de exposición a agentes químicos como materia particulada (polvo, polvo de heno y polvo de grano), que se evalúa como moderado, indicando como medidas preventivas la vigilancia de la salud y el uso de equipos de protección individual. Este riesgo aparece también en la revisión de la evaluación como la inhalación o ingestión de sustancias tóxicas, pero incluye situaciones como exposición a agentes biológicos, exposición a polvo y trabajos en espacios confinados, todos ellos evaluados como tolerables.

Respecto de la documentación de planificación de medidas preventivas, el documento elaborado por 'Thalia Salut i Prevenció SL' no indica para las medidas correctoras presentadas ni plazo ni responsable ni coste de realización.

12º-El señor Anton fue sometido a exámenes de vigilancia de la salud los días 16.4.04, 9.12.05, 19.12.06 y 6.3.08. Los exámenes fueron realizados por 'OTP-Oficina Técnica de Prevención SA' y, en todos ellos, el trabajador fue declarado 'apto'.

Los protocolos específicos aplicados en todos los exámenes indicados fueron: manipulación manual de cargas y posturas forzadas.

En el examen de 16.4.04 consta como antecedentes alergia al polvo doméstico. Y en la espirometría, consta patrón compatible con alteración mixta.

En el examen de 9.12.05 consta como antecedente el asma. La espirometría consta como normal, pero con dificultades al realizar la prueba. La auscultación pulmonar presenta roncus y sibilantes y se hace constar que el trabajador no tiene hábito tábáquico.

En el examen de 19.12.06 consta como antecedente el asma. La espirometría consta como no valorable.

En el examen de 6.3.08 consta como antecedente el asma. La espirometría consta como no valorable por mala técnica. La auscultación pulmonar presenta roncus en pulmón derecho.

13º-La incapacidad permanente declarada respecto del señor Anton derivó de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 17.9.10.

14º-Con anterioridad al proceso de incapacidad temporal iniciado el 17.9.10, el señor Anton estuvo en situación de incapacidad temporal durante los periodos siguientes con el diagnóstico de asma:

- 18.9.10 a 19.2.10

- 11.3.10 a 12.3.10

- 23.3.10 a 26.3.10

- 31.3.10 a 16.9.10

15º-Inicialmente, los procesos de incapacidad temporal citados en el ordinal anterior se consideraron derivados de enfermedad común. Sin embargo, a raíz de un expediente de determinación de contingencia promovido por el trabajador el 16.9.10, 'Asepeyo', que es la mutua que cubría las contingencias profesionales y el pago del subsidio de incapacidad temporal derivado de contingencias comunes, manifestó al INSS, mediante escrito de 15.2.11, que la contingencia de todos los procesos de incapacidad temporal era enfermedad profesional. Como consecuencia de ello, el INSS, mediante resolución de 25.2.11 (salida), acordó terminar el procedimiento de determinación de contingencia, al haber reconocido la mutua que la contingencia era enfermedad profesional.'

TERCER.Contra aquesta sentència la part actora, HORSE SPORT S.L., va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària la qual el va impugnar, Anton . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per l'empresa, en la que impugnava la Resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de data 17 d'abril de 2014 , que la va declarar responsable, per manca de mesures de seguretat, de la malaltia professional que pateix el Sr. Anton i l'imposà un 50% de recàrrec en totes les prestacions econòmiques derivades de l'esmentada malaltia professional, s'interposa per aquesta Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes jurídiques que s'hi ha comès.

La sentència d'instància fonamenta la seva decisió, després de desestimar les excepcions processals al.legades per la demandada, en que la malaltia es va produir perquè va existir una avaluació de riscos genèrica, que no va tenir en compte tots els possibles perills per a la salut dels treballadors i que tampoc els reconeixements mèdics a que va ser sotmès el treballador van ser correctes, perquè no es va detectar el perill que suposava pel treballador continuar realitzant les tasques de la seva professió habitual de mosso de quadres.

SEGON.En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat b) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , la recurrent sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència, concretament dels fets provats vuitè, novè, desè i dotzè i que se n'hi afegeixi un de nou.

Això no obstant, abans d'entrar al seu examen cal recordar la doctrina de la Sala sobre les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutjat s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la correcció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

En relació amb el fet provat vuitè, es demana que es digui que les tasques fonamentals dels mossos de quadres són les que consten en el dit fet provat i que s'hi afegeixi un nou paràgraf on consti que 'El Sr. Anton únicamente se encargaba de barrer los pasillos que hay entre las filas de cuadras y de recoger los recipientes de basuras'. Fonamenta la modificació en l'informe del Centre de Seguretat i Salut (folis 220 a 225).

La pretensió s'haurà de desestimar, en primer lloc perquè encara que és cert que aquesta afirmació consta en el dit informe, també ho és que el tècnic afirma que aquesta dada no s'havia pogut contrastar i, en segon lloc, perquè en res podria modificar la decisió de la sentència impugnada, perquè encara que el treballador codemandat realitzés aquesta feina, és clar que estava tot el dia treballant a les quadres en contacte amb els cavalls.

Pel que fa al fet provat novè, es demana s'hi afegeixi que el treballador també disposava d'ulleres de protecció. Es fonamenta en el foli 248 de les actuacions. Tampoc no es pot accedir a la pretensió perquè no tindria cap virtualitat per a modificar la decisió de la sentència impugnada, perquè encara que el que es pretén afegir fos cert, el que nega la part impugnant del recurs, tampoc les dites ulleres no haguessin protegit les vies respiratòries altes del treballador.

Seguidament es postula la modificació del fet provat desè, en el sentit de que s'hi afegeixi un nou paràgraf, pel qual proposa la redacció següent: 'Ninguno de los dos se pueden considerar como agentes biológicos, a efectos de la normativa vigente, el RD 664/1997, de 12 de Mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo'. És fonamenta en el citat informe del Centre de Seguretat i Salut. És cert que aquesta afirmació consta en el dit informe, però en cap cas es pot accedir a la pretensió perquè es tracta d'una valoració jurídica que és impròpia de formar part del relat fàctic de la sentència, en el qual únicament tenen cabuda els fets que el magistrat ha tingut per provats i que tinguin una relació directe amb la resolució del plet.

Es sol.licita, així mateix, que s'inclogui un nou fet provat, que seria el desè bis, en el que hi consti que l'empresa té la documentació corresponent a un Concert per a la prestació del Servei de Prevenció de data 12.2.2008, Pla de prevenció de 19.3.2008, Avaluació de Riscos de data 25.9.2007 i actualitzada en data 22.6.2010, Certificats de formació del seu personal, informació proporcionada als treballadors, documentació de control de lliurament dels equips de protecció individual als treballadors, relació d'accidents i informes d'investigació, planificació preventiva sanitària, així com exàmens de salut específics. Oficina tècnica de prevenció i certificats d'aptitud del treballador codemandat de dates 15.4.2004, 9.12.2005, 19.12.2006, 26.1.2007 i 6.3.2008, amb declaració d'aptitud pel seu lloc de treball sense limitacions. Es fonamenta en els documents que relaciona.

Tampoc no es pot accedir a aquesta pretensió, perquè ja consta en el fet provat onzè que l'empresa disposava d'una avaluació de riscos i, pel que fa a l'examen de la salut del treballador, ja consta també, en el fet provat dotzè, els que se li van realitzar. La resta de dades que esmenta no són controvertides, però no tindrien cap incidència de cara a modificar la decisió de la resolució impugnada.

Per últim, sol.licita la recurrent que en el fet provat dotzè s'inclogui que els protocols específics aplicats en tots els exàmens van ser 'General' i també que 'Las pruebas realizadas en todos los exámenes fueron: Electrocardiograma. Exploración física. Agudeza Visual. Audiometría. Espirometría. Analítica sangre y orina'. Fonamenta la pretensió en els dits informes mèdics que es troben als folis 748 a 855 de les actuacions, així com en una sèrie d'argumentacions que ocupen més de cinc pàgines.

És cert el que es vol afegir, però no es pot admetre la modificació, perquè no tindria cap tipus de virtualitat per a modificar la decisió de la sentència d'instància, tal com posteriorment es raonarà.

TERCER.El segon motiu del recurs també es troba correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' art. 193 de la LRJS i consta de dos apartats. En el primer es denuncia la infracció de l' art. 123 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , en relació amb les sentències del Tribunal Suprem de dates 18 de juliol de 2011 i 28 d'octubre de 2015 , entre altres i s'afirma, en síntesi, que d'acord amb la doctrina i jurisprudència citada, la responsabilitat que comporta el recàrrec, qualsevol que sigui el moment de la seva declaració, és intransferible per la via de la successió d'empresa i afirma que en el present supòsit aquesta doctrina és plenament aplicable perquè els fets que descriu l'informe de la Inspecció de Treball es refereixen a dates molt anteriors a 2010 i 2011, per la qual cosa la recurrent no tindria cap tipus de responsabilitat en aquest cas i encara que reconeix que el Tribunal Suprem ha modificat la dita doctrina, afirma que la nova doctrina és molt discutible i que no hi està d'acord, per la qual cosa sol.licita que se l'absolgui.

Censura jurídica plenament condemnada al fracàs. Cal dir, en primer lloc, que la Sala entén que l'article infringit és el nº 123 de la Llei General de la Seguretat Social, que és el que regula el recàrrec de prestacions i no el 123 de la LRJS que es refereix a l'acomiadament per causes objectives.

Aclarit aquest aspecte, s'h de dir que l'al.legació es fonamenta en una doctrina del Tribunal Suprem que ha estat modificada recentment, tal com afirma el magistrat d'instància i reconeix la pròpia recurrent, per la qual cosa la Sala està obligada a seguir.la, malgrat que no hi estigués d'acord, la qual cosa no succeeix en el present supòsit, perquè aquesta Sala ja es va manifestar en aquest sentit, en les sentències de dates 24 de juliol de 2013, (recurs 3887/2012 ) i 19 de Juny de 2013 (Recurs 6564/2012), entre altres i, per últim, en la de 15 de novembre de 2013 (recurs 3396/2013 ), de Sala General, en el sentit de que la responsabilitat pel recàrrec de prestacions per manca de mesures de prevenció de riscos laborals es transmetia a l'empresa successora de l'anterior, encara que els fets objecte de recàrrec haguessin tingut lloc en dates anteriors a la dita successió.

Doncs bé, la citada doctrina va ser posteriorment adoptada pel Tribunal Suprem en les sentències que cita el Magistrat d'instància de dates 23.3.15 (R. 2057/14 ), seguida, entre d'altres, per les de 14.4.15 (R. 962/2014 ) 5.5.15 ( R. 1075/14 ) i 25.2.16 (R. 846/14 ), en les que es separa de la doctrina continguda en les dues sentències anteriors de data 18.7.2011 i 28.10.14, i considera que el recàrrec de prestacions és transmissible a l'empresa successora, fonamentalment pel que disposa l' art. 127.2 de la LGSS i la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea.

En conseqüència, en el cas que s'està examinant, encara que és cert que els fets en que es fonamenta el recàrrec van tenir lloc en dates anteriors a la transmissió de l'empresa recurrent, és a dir, quan l'empresa on treballava el Sr. Anton era Diplover, S.L., la responsabilitat derivada del recàrrec es transmet a la demandada.

QUART.En el segon apartat del mateix motiu es torna a afirmar que la sentència infringeix el que disposa l' art. 123 de la llei processal laboral , (encara que posteriorment especifica que es refereix a la Llei General de la Seguretat Social), en relació amb la sentència d'aquesta Sala de 25.11.2014 i del País Basc de 14.7.2015 i al.lega que: 1) en el present supòsit no es donen els requisits que estableix el dit article perquè no hi ha infracció en matèria de formació i informació, tal com reconeix el Jutge i tampoc no existeix infracció en matèria d'Avaluació de Riscos i Vigilància de la Salut, atès que existeix la dita Avaluació de Riscos i les seves actualitzacions i tenint en compte que es van fer fins a quatre exàmens de vigilància de la salut, és evident que la recurrent no té cap tipus de responsabilitat en aquesta matèria. I, en tot cas, la responsabilitat seria de les empreses que van fer les Avaluacions o dels serveis mèdics contractats.

2) Que no existeix cap nexe de causalitat entre la infracció, en el cas que hagués existit i el dany, perquè la Inspecció de Treball es basa en meres suposicions realitzades des les pròpies dependències de la Inspecció, gairebé onze anys després dels suposats fets descrits en el seu informe.

3) Que tampoc no existeix culpa o negligència imputable a la recurrent, que va complir amb les seves obligacions preventives, perquè el treballador sempre va ser declarat apte sense limitacions pels serveis mèdics del servei de prevenció que tenia contractat, per la qual cosa no es pot responsabilitzar a l'empresa del dany produït. I que, en tot cas, pels motius citats, el recàrrec s'hauria de reduir del 50% al 30%.

En primer lloc cal dir que les sentències dels Tribunals Superiors de Justícia no formen jurisprudència, per la qual cosa no es pot basar en elles un recurs de suplicació.

D'altra banda i pel que fa a la infracció de la normativa legal s'ha de reiterar -com ho ha fet aquesta Sala en multitud de sentències- que el recàrrec de prestacions establert a l' article 123.1. de la Llei General de la Seguretat Social requereix per a la seva imposició, un accident de treball o una malaltia professional que donin dret a prestacions de la Seguretat Social i, a més, que es deguin a la manca d'adopció de mesures de seguretat i higiene i salut laborals establertes, tant de tipus genèric com específic, en normes jurídiques publiques i, per últim, cal que hi hagi un nexe causal entre la falta i el sinistre, que no quedi interferit per causa de força major, cas fortuït o imprudència del propi afectat, tenint en compte que a l'empresa li és exigible la diligència d'un prudent empresari amb criteris ordinaris de normalitat per a prevenir o evitar una situació de risc en la vida o salut dels treballadors ( arts. 4.2 . i 19, de l'Estatut dels Treballadors i, en general , articles 1.104 i 1902 del Codi Civil ).

Així ho ha posat de relleu aquesta Sala en les sentències de dates 15 de mar ç i 22 d'abril de 2005 . També s'ha d'afirmar, com assenyalen les sentències citades, i afirma la recurrent, que l'esmentat article ha d'aplicar-se amb criteri restrictiu i fent un examen particularitzat del conjunt de circumstàncies que concorren en cada cas concret.

En aquest mateix sentit, cal fer referència a la Sentència de data 8 d'octubre de 2001, del Tribunal Suprem , en la qual es posa de manifest que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

CINQUÈ.Doncs bé, en el present cas la Sala comparteix els raonaments del magistrat d'instància relatives a que l'informe de la Inspecció de Treball considera infringides les normes relatives a la avaluació de riscos i les relatives a la vigilància de la salut, perquè encara que també fa referència a les obligacions de formació i informació sobre riscos i cita com infringits els arts. 18 i 19 de la Llei 31/1995, de 8 de novembre, de Prevenció de Riscos Laborals , després es refereix únicament a les relacionades amb els riscos citats en primer lloc.

En relació amb l'avaluació de riscos, la Inspecció de Treball afirma el seu caràcter genèric i indeterminat i sobre tot, que aquesta no contempla el risc derivat de l'exposició a àcars i epiteli de cavalls, omissions que considera que han vulnerat el que disposen els arts. 14, apartats 1 i 2 , 15.1 lletres a), b ) i g ), 16.1 i 16.2 lletres a ) i b) de la LPRL , en relació amb els arts. 1.2 3.1. a ) i 4.1., lletres a ) i b) del Reglament dels Serveis de Prevenció, aprovat pel RD 39/1997, de 17 de gener .

I, respecte a la vigilància de la salut, la ITSS imputa a l'empresa infracció del que disposa l' art. 25 de la LPRL , que estableix el règim de protecció de treballadors especialment sensibles, assenyalant que l'empresa, malgrat tenir coneixement de la presència d'alteracions pulmonars en el treballador, no va activar el protocol que hagués pogut detectar la seva especial sensibilitat ni, per tant, a establir les mesures de protecció necessàries.

Doncs bé, tal com també afirma el magistrat d'instància, la recurrent no qüestiona clarament cap infracció de les que assenyala la Inspecció de Treball, sinó que el que afirma és que no li són imputables perquè ella va complir amb les prescripcions que estableix la LPRL, concretament, es va fer l'avaluació de riscos i es van fer quatre exàmens mèdics del treballador codemandat i en tots ells se'l va declarar apte per a realitzar la seva professió habitual, sense cap tipus de limitació.

Això és cert, però tal com afirma el magistrat d'instància, aquest fet en res disminueix la responsabilitat de l'empresa, atès que enfront del treballador, el responsable de la seguretat és l'empresari, per la qual cosa és també el responsable de totes les deficiències en que, hipotèticament, hagin pogut incorre els serveis de prevenció contractats per aquest, sens perjudici de les accions que pugui exercir enfront d'altres persones, d'acord amb el que estableix l' art. 14.1 i 4 de la LPRL .

Per tant, és intranscendent que el Sr. Anton fos declarat 'apte' en tots els reconeixements, com ho és que tant la vigilància de la salut, com l'avaluació de riscos es fes per entitats especialitzades en la matèria, perquè cap d'aquestes circumstàncies eximeix a la recurrent de la seva responsabilitat enfront del citat treballador.

De fet, és clar el caràcter defectuós dels exàmens mèdics realitzats al Sr. Anton perquè no es va aplicar al dit Sr. cap protocol específic per a patologies pneumalògiques ni respecte de l'exposició a agents que poguessin provocar les dites patologies, malgrat que, ja en l'examen practicat el 16.4.2004 es fa constar que el treballador tenia al lèrgia a la pols domèstica i l'espirometria va revelar un patró compatible amb alteració mixta i de que, ja a l'examen del 9.12.2005 consta l'asma com antecedent i l'auscultació pulmonar revela roncs i sibilants en pacient no fumador (fet provat dotzè). És a dir, que les deficiències en els exàmens mèdics practicats al Sr. Anton són totalment evidents, pel que fa a la detecció i prevenció de possibles patologies pneumalògiques).

D'altra banda, i pel que fa a l'avaluació de riscos, està clar el seu caràcter genèric i sobre tot, l'omissió de qualsevol referència als àcars i a l'epiteli de cavall (fet provat 11è).

Està clar, en conseqüència, en contra del que afirma la recurrent, que en el present cas va existir una clara relació de causalitat entre les infraccions abans citades i el resultat perjudicial per a la salut del treballador perquè: a) No es va fer una correcta avaluació de riscos i b) Es va detectar que el treballador era al lèrgic a la pols domèstica, ja des l'any 2004, sense que es prengués cap mesura en relació amb el seu lloc de treball, en el qual estava en contacte directe amb els agents biològics derivats del contacte amb animals c) Tampoc no es va prendre cap mesura quan, ja a l'any 2005, el treballador presentava roncs i sibilants pulmonars.

Els dits fets van ser els causants, sens dubte, de que l'actor iniciés diversos processos d'incapacitat temporal l'any 2009 fins que va ser declarat en situació d'incapacitat permanent absoluta, derivada de malaltia professional per l'INSS en data 1.4.11.

Per últim, tampoc no es pot accedir a la pretensió subsidiària del recurs, perquè la Sala comparteix la decisió del magistrat d'instància de no rebaixar la quantia del recàrrec, tenint en compte les greus conseqüències que ha produït la infracció de la normativa abans citada, així com el temps en que aquesta va tenir lloc.

Per tant, sÂ?imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

SISÈ.La desestimació del recurs suposa, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantia de 450€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al qual es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 202.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per HORSE SPORT, S.L. contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 17 de Barcelona, en data 10 de juny de 2016 que va recaure en les actuacions nº 835/14, en virtut de demanda presentada per l'esmentada empresa contra el Sr. Anton , lÂ?INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i TRESORERÍA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i, per tant, hem de confirmar i confirmem lÂ?esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, que la Sala fixa en la quantia de 600€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al qual es donarà el destí previst legalment.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.