Sentencia SOCIAL Nº 2412/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2305/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2305/2017-D Sent. Núm. 2412/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 12 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2412/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Rodrigo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 11 de los de Sevilla, autos nº 1069/2014; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rodrigo contra la empresa Fernando Gil Nuñez y FOGASA, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/04/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1.- D. Rodrigo ha venido prestando servicios para la empresa Fernando Gil Núñez desde 1 de junio de 2002 con salario diario a efectos de despido de 22,62 euros hasta el 15 de octubre de 2011, fecha en la que fue despedido, con jornada de 20 horas semanales.

Con anterioridad prestó servicios para La Jara S.C. desde 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de mayo de 2002 y para la empresa Manuel Núñez González desde 24 de diciembre de 1999 hasta el día 31 de enero de 2002.

2.- Impugnado el cese y tras los trámites oportunos se celebra acto de conciliación entre D. Rodrigo y empresa Fernando Gil Núñez, en fecha 11 de abril de 2011, la cual obra al folio 59 y se da por reproducida.

En dicho acto se reconoce el despido improcedente y se ofrece al trabajador una indemnización de 12.045,15 euros, que el mismo acepta.

3.- Se solicitan las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial en fecha 8 de mayo de 2013, dictándose resolución en fecha 31 de julio de 2014 reconociendo a favor del trabajador la cantidad de 6.390,15 euros.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 15 de octubre de 2011, fecha en la que fue despedido, habiendo alcanzado un acuerdo con la empresa, que reconoció el despido improcedente. Solicitadas las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial, en el importe correspondiente a su responsabilidad legal, el 8 de mayo de 2013, le fueron reconocidas parcialmente, al haberse calculado conforme a una antigüedad del 1 de junio de 2002. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se adicione lo siguiente: 'La antigüedad del actor es de 24 de diciembre de 1999 , fecha en la que se procedería a la firma del único contrato de trabajo suscrito con Luis Francisco , pasando subrogado a continuación, a La Jara SC desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 31 de mayo de 2002 y, a continuación, a Jesus Miguel desde el 1 de junio de 2002 hasta la fecha de su despido el 15 de octubre de 2011, con salario diario a efectos de despido de 22,62 euros con jornada de 20 horas semanales. Impugnado el cese y tras los trámites oportunos se celebra el acto de conciliación entre D. Rodrigo y la empresa Fernando Gil Núñez, el 11 de abril de 2011, la cual obra al folio 59 y se da por reproducida' . Con carácter previo, ha de indicarse que la técnica de dar por reproducido el contenido de prueba documental en los hechos probados es poco ortodoxa y, en cualquier caso, no se accedería a ella. Pero tampoco ha de prosperar esta pretensión, ya que predetermina el fallo, pues precisamente la cuestión controvertida en las presentes actuaciones se centra en fijar la fecha de antigüedad a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente y, en consecuencia, del importe de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de las Directivas Comunitarias 2001/23 y 77/187 y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos. Se invoca por la parte recurrente que ha de apreciarse la subrogación empresarial en la relación laboral del actor y, por ende, considerar que su antigüedad databa del 24 de diciembre de 1999. Las Directivas Comunitarias no son de aplicación directa, pero las indicadas por la parte recurrente como infringidas, fueron objeto de transposición al ordenamiento interno en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Ha de tenerse en cuenta que, en el caso de autos, las empresas para las que prestó servicios el actor fueron adjudicatarias de una concesión administrativa, concretamente, de la cafetería del un hospital, por lo que sólo operaría la subrogación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, si se hubiese producido una transmisión de la infraestructura empresarial. En la misma línea, en el actual convenio colectivo de la hostelería de la provincia de Sevilla se establece esta subrogación convencional, pero ha de aplicarse el convenio colectivo vigente en el año 2002, que fue cuando se adjudicó el servicio de cafetería del hospital a las otras empresas. En esta fecha, la Resolución de 31 de mayo de 2000, de la Delegación Provincial de Sevilla, de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, por la que se acordó la inscripción, depósito y publicación del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Hostelería para Sevilla, vigente en el trienio 2000-2002, en el artículo 12 in fine, regula la subrogación por cese de contrata o arrendamiento de servicios y, establece que 'en las concesiones administrativas del Estado, caso de no venir recogido en el pliego de condiciones, cuando la concesión lleve aparejada la entrega al concesionario de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación del servicio, los trabajadores de la empresa saliente pasaran a estar adscritos a la nueva titular que se subrogara en todos los derechos y obligaciones de los mismos'. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 (Rcud 348/2014), reiterando la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en las Sentencias del Alto Tribunal de 20 (Rcud. 4424/03) y de 27 de octubre de 2004 (Rcud. 899/02), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 (Rcud. 3617/06 y 4773/06), -que rectificaron el criterio mantenido por la Sala IV adaptándolo al mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la aplicación de la Directiva Comunitaria 2001/23, entre otras, en las Sentencias de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), de 25 de enero de 2001 (caso Liikeene) y, de 13 de septiembre de 2007 (caso Jouini)-, ha declarado que para que exista sucesión de empresas, deben de concurrir los siguientes requisitos: a) Lo determinante es que se produzca realmente un cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y, que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores como los de limpieza y, vigilancia y seguridad, en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y, el nuevo empresario continúa con la actividad y, se hace cargo también, de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por el contrario, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados, no existe sucesión de empresa, si no se transmiten también aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. En el caso de autos, la adjudicación de la contrata a la empresa entrante, supuso que continuara prestando servicios para ésta, el actor y, la actividad desarrollada de cafetería del hospital, permite concluir que se produjo la sucesión empresarial. Por lo tanto, se estima el presente motivo de recurso, concretando que la antigüedad del trabajador en la empresa, a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, data del 24 de diciembre de 1999.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de la jurisprudencia sobre el silencio positivo, sentada entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, solicitando el abono de una prestación de garantía por el Fondo de Garantía Salarial de 8.030,10 euros, correspondiente al importe de su responsabilidad. La parte actora solicitó las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial el 8 de mayo de 2013, recayendo resolución del organismo demandado el 31 de julio de 2014, reconociendo las prestaciones parcialmente, al computarse la antigüedad del trabajador desde el 1 de junio de 2002, que como ha quedado indicado, no es la que procedía, sino la de 24 de diciembre de 1999. Las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2018 ( Rcud 789/2016), de 6 de julio de 2017 ( Rcud 1517/2016), de 27 de septiembre de 2017 ( Rcud 1876/2016), de 11 de octubre de 2017 ( Rcud 863/2016) y de 28 de noviembre de 2017 ( Rcud 3446/2016), - con base en la doctrina adoptada por el Pleno de 20 de abril de 2017 ( Rcud 701/2016 y 669/2016)-, han declarado que opera el silencio positivo, cuando el Fondo de Garantía Salarial dicta resolución extemporánea, transcurridos más de tres meses desde la solicitud, conforme al artículo 43.1 de la Ley 30/1992, aplicable al caso de autos. Pero, además, en el caso de autos, la parte demandante solicitó las prestaciones del Fondo de Garantía Salarial en la cuantía correspondiente a la responsabilidad legal, por lo que también ha de prosperar la pretensión del actor por lo expuesto en el tercer fundamento jurídico.

Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, estimándose íntegramente la demanda, se condena al Fondo de Garantía Salarial a abonar al demandante 8.030,10 euros. No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Rodrigo debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando íntegramente la demanda debemos condenar y condenamos al Fondo de Garantía Salarial a abonar al demandante 8.030,10 euros. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.