Sentencia SOCIAL Nº 2413/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4335/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 4335/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 004335/2021

Ilmas. Sras.

Dª Inmaculada Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens Dª. Nuria Navarro Ferrándiz

En Valencia, a cinco de julio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 002413/2022

En el recurso de suplicación 004335/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000735/2020, seguidos sobre IMPUGNACIÓN ACTO ADMINISTRATIVO, a instancia de NETEJES INDUSTRIALS BORT SL, asistido y representado por el letrado D. Wifredo Valls Barbera, contra GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERIA D'ECONOMIA SOSTENIBLE, SECTORS PRODUCTIUS, COMERÇ I

TREBALL, y en los que es recurrente NETEJES INDUSTRIALS BORT SL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Nuria Navarro Ferrándiz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por NETEJES INDUSTRIALS BORT SL, representado y asistido por el Letrado D. Wilfredo Valls Barbera, contra GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERIA DÂ?ECONOMIA SOSTENIBLE, SEXTORS PRODUCTIUS, COMERC I TREBALL, ABSOLVIENDO a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El objeto social de la empresa actora, NETEJES INDUSTRIALS BORT SL, según consta en la información del Registro Mercantil de Castellón, comprende La realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros. Extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desopturación de tuberías y alcantarillados en general. El transporte público de mercancías y gestión de residuos (folio 6 aportado por la actora al acto de Juicio). En los datos de las cuentas anuales de 2018 se señala como actividad principal de la empresa servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas, CNAE 8122 (folios 7 a 42 aportados por la parte actora a Juicio que se dan por reproducidos -folios 9 y 23-) El mismo código consta en el folio 43 (impuesto de sociedades 2018). En los datos de las cuentas anuales de 2019 se señala como actividad principal servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas, CNAE 8122 (folios 54 a 69 aportados por la parte actora a Juicio que se dan por reproducidos -folios 55 y 62-) El mismo código consta en el folio 70 (impuesto de sociedades 2019). SEGUNDO.- En fecha 14/04/20 la empresa demandante formuló solicitud de despido colectivo, de suspensión de contratos y de reducción de jornada, señalando como actividad de la misma 3811-RECOGIDA DE RESIDUOS NO PELIGROSOS, en la que interesa la suspensión de 25 trabajadores por causa de fuerza mayor por un periodo de 120 días con fecha de inicio del periodo 15/04/20. Señala la afectación de 3 administrativos y 22 obreros, del Centro de Trabajo: Ctra. Villarreal-Onda, 2 de VILA REAL, indicando que es una autorización parcial (documentos 1 a 5 de la demanda). Consta en la solicitud reunión de los representantes de la empresa y de los trabajadores de fecha 18/03/20 (documento 6 de la demanda). Acompaña informe de situación de cuenta de cotización de 14/04/20 que señala como actividad (CNAE) 3811 recogida de residuos no peligrosos (documento 7 de la demanda). (documentos 1 a 33 de la demanda y folios 1 a 122 del expediente administrativo obrante en autos de la parte demandada, que se dan por reproducidos). TERCERO.- Por resolución de 23/04/20, procedimiento 12/2020/7137, del Servei Territorial de Treball, Economía Social i Emprenedoria de Castelló de la parte demanda, CONSELLERIA DÂ?ECONOMIA SOSTENIBLE, SEXTORS PRODUCTIUS, COMERC I TREBALL, se resuelve no constatar la concurrencia de fuerza mayor alegada por la empresa NETEJES INDUSTRIALES BORT, SL, para aplicar las medidas de suspensión de los contratos laborales de los 25 trabajadores que integran la plantilla en los términos solicitados y por los motivos expuestos, sin perjuicio que se pudiera iniciar un procedimiento por otras casusas, señalando que para que un supuesto determinado pueda ser considerado como constitutivo de fuerza mayor es preciso que reúna las condiciones de extraordinario, imprevisible o que, previsto, no se pueda evitar y como consecuencia del mismo genere una imposibilidad de trabajar en la empresa. Conforme al artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, se consideran provenientes de fuerza mayor temporal con efectos previstos en el artículo 47.3, que remite al artículo 51.7, ambos del Estatuto de los Trabajadores, las suspensiones y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad ocasionadas por la crisis del Covid-19. Para el caso que nos ocupa: -la actividad que desarrolla la empresa (3811- Recogida de residuos no peligrosos) no está afectada por el cierre temporal de los locales de afluencia pública ni incluida entre las suspendidas por los decretos dictados por el gobierno para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, es más, se encuentra entre las esenciales y/o de primera necesidad descritas en el Anexo I del Real Decreto-ley 10/20, de 29 de marzo. En este sentido, no cabe apreciar imposibilidad objetiva, la falta o suspensión de encargos alegada puede ser motivo, no obstante, para entender que estamos ante suspensiones o reducciones por causas productivas (o económicas) ... El supuesto de riesgo de contagio al cual pueden estar sometidos los trabajadores tendrá que ser constatado por el servicio de prevención de la empresa... (documentos 34 y 35 de la demanda y folios 145 a 148 del expediente administrativo obrante en autos, que se dan por reproducidos). CUARTO.- Por la parte actora se interpuso recurso de alzada en fecha 29/04/20 en el que acompaña como documento el certificado de situación en el censo de actividades económicas de la AEAT en el que señala estar dado de alta como actividad 1: 722-TTE. MERCANCIAS POR CARRETERA y actividad 2: 921.9OTROS SERVICIOS DE SANEAMIENTO N.C.O.P. En fecha 08/05/20 se efectúa informe por la D. Gral. De Trabajo, Bienestar i Seguridad Laboral. Serv. de Relaciones Laborales y Gestión de Programas en el que se señala que las alegaciones de la empresa, sucintamente se basan en la incorrección del epígrafe del CNAE al que se adscribe con la actividad que realmente desarrolla y en la necesaria suspensión de contratos laborales para proteger a sus trabajadores, disponiendo que en la solicitud que en su día aportó la empresa, ésta consignó como actividad de la misma el 'recogida de residuos no peligrosos', CNAE 3811 y en base a esta circunstancia y el carácter esencial de dicha actividad conforme al Anexo I del Real Decreto-ley 10/2020, de

29 de marzo, se dictó la resolución impugnada. La alegación de la recurrente sobre protección a sus empleados precisa ser constatado por el servicio de prevención de la empresa, teniendo que aportarse el correspondiente documento acreditativo de que la memoria adjuntada en su día al expediente y al recurso de alzada ahora interpuesto, carecen. Por lo que propone la confirmación de la resolución. Por resolución de fecha 15/09/20 fue desestimado el recurso de alzada en base a que no se desprende que quede acreditado lo alegado por el recurrente, ni que la empresa no realice una actividad esencial, ni que existiera riesgo de contagio, ni que se quiera afectar a la mitad de la plantilla en turnos rotatorios (documentos 36 a 40 a 48 de la demanda y folios 123 a 144 y 149 a 154 del expediente administrativo obrante en autos, que se dan reproducidos). QUINTO.- En el informe de UNIMAT PREVENCION de fecha 23/07/19 se señala como actividad principal de la empresa limpieza industrial y urbana, detallando como tareas del personal de conductores y peón de camión: limpieza de balsas sépticas, pozo ciego (espacios confinados), balsa de esmalte, balsa de frita..., desagües y arquetas de torres de refrigeración o chimeneas recuperadoras..., limpieza de depósitos de barco, en el interior de cisternas... Limpieza de balsas de residuos, fosos de bombeo y limpieza en el interior de tuberías. Extracción de aguas residuales. Trabajos de mantenimiento de camión. Pequeñas tareas de soldadura. Y respecto del persona transportista las siguientes: Conducción de vehículos. Transporte de residuos. Realizan el mantenimiento básico de los vehículos... (documentos 41 a 46 de la demanda y folios 133 a 146 del expediente administrativo obrante en autos, que se dan por reproducidos). SEXTO.- Por informe de D. Carlos Alberto de fecha 30/09/21 se señala como objeto social de la empresa, de conformidad con lo inscrito en el Registro Mercantil, La realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros. Extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desopturación de tuberías y alcantarillados en general. El transporte público de mercancías y gestión de residuos... Tal y como se indica en el Modelo 200 del Impuesto de Sociedades y en los modelos de Cuentas Anuales de los ejercicios 2020 y 2019, la actividad principal de la empresa es CNAE 8122: LA REALIZACIÓN DE OTROS SERVICIOS DE SANEAMIENTO...la realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros. Extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desopturación de tuberías y alcantarillados en general. Y como actividad accesoria a la actividad principal realiza el transporte público de mercancías y residuos que obtiene de su actividad principal (...). Añade que la actividad de la empresa está vinculada al sector cerámico. La mayoría de sus clientes son empresas pertenecientes a dicho sector. Debido a esta dependencia, la disminución de la actividad comercial y de producción en dicho sector en los meses de marzo, abril, mayo y junio, provocó un impacto muy negativo en la demanda de servicios ofrecidos por NEIBORT SL, y en consecuencia disminución considerable en su cifra de ventas en los mencionados meses. También existieron otros factores que acrecentaron la disminución de los ingresos, por ejemplo, el hecho que muchas empresas clientes de NEIBORT SL no permitieran que fuera personal externo a la empresa ante el elevado riesgo de contagio...El problema para adquirir equipos de protección, mascarillas, guantes...Como consecuencia del efecto conjunto de los factores anteriormente mencionados, la empresa sufre una caída importante de los pedidos de trabajo...en un descenso significativo de los ingresos y una importante falta de trabajo para la empresa y sus trabajadores. Como datos a tener en cuenta que fundamentan la solicitud determina: disminución de ingresos netos, disminución del consumo de litros de combustible, disminución del número de viajes de residuos realizados por los camiones de la empresa, todo ello reflejado diversas tablas y porcentajes que se dan por reproducidos. Acompaña la ficha de mayor de trabajos realizados por otras empresas, listado y fotocopia de las facturas recibidas de los trabajos realizados por otras empresas, oferta económica y factura y albarán de fecha 29/05/20, ficha mayor de la cuenta de combustibles, listado de facturas de combustibles, fotocopia de las mismas, que se dan por reproducidas. Detalla los ingresos de la empresa durante los meses de marzo a junio de 2020 como sigue: los ingresos del mes de marzo 2020 fueron de 131.334,15 euros mientras que los del mes de marzo de 2019 fueron de 125.707,04 euros..., los ingresos del mes de abril 2020 fueron de 102.109,12 euros mientras que los del mes de abril de 2019 fueron de 139.901,08 euros..., los ingresos del mes de mayo 2020 fueron de 209.047,96 euros mientras que los del mes de mayo de 2019 fueron de 141.995,76 euros..., recibió un encargo de trabajo extraordinario... y los ingresos del mes de junio 2020 fueron de 138.682,62 euros mientras que los del mes de febrero de 2019 fueron de 144.315,33 euros (...). Acompaña también una comparativa de ingresos netos teniendo en cuenta las facturas expedidas por otras empresas (TROE) y con la corrección del efecto de la factura de 30/05/20, que acompaña como trabajo extraordinario citado, determinando los ingresos netos como sigue: -marzo 2020: 120.294,44 euros/marzo 2019: 116.658,12 euros -abril 2020: 86.572,18 euros/abril 2019: 127.893,52 euros -mayo 2020:

117.735,24 euros/mayo 2019: 129.399,62 euros -junio 2020: 117.018,77 euros/junio 2019: 133.721,01 euros Por último, efectúa una tabla de variación de consumo de litros de combustible en cada uno de los meses objeto de comparación en el año 2020 respecto 2019 así como número de viajes, que se da por reproducida. (folios 1 a 5 aportados por la parte actora a Juicio, en relación con los aportados con los folios 81 a 299, que se dan por reproducidos). SEPTIMO.- El día 20/10/20 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente Juicio, siendo turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte NETEJES INDUSTRIALS BORT SL, habiendo sido impugnado por GENERALITAT VALENCIANA CONSELLERIA D'ECONOMIA SOSTENIBLE, SECTORS PRODUCTIUS, COMERÇ I TREBALL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la Letrada designada por la empresa NETEJES INDUSTRIALES BORT, SL, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón de fecha 7 de octubre de 2021 que desestimó la demanda interpuesta por la citada empresa en impugnación de la resolución de la autoridad Laboral de Castellón de fecha 23-4- 2020( confirmada por la resolución desestimatoria del recurso de alzada de fecha 15-9- 2020) que denegó su solicitud de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), al no constatarse la existencia de fuerza mayor alegada como fundamento. El recurso ha sido impugnado por la Abogada de la Generalitat.

SEGUNDO.- 1. Como único motivo de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art. 193, se denuncia infracción del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Alega la recurrente, en primer lugar, que la actividad de la empresa es según el perito y documental aportada: La realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros; extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desaturación de tuberías y alcantarillados en general. Transporte público de mercancías y gestión de residuos. Así consta en el Registro Mercantil (folio 6 de la prueba documental de esta parte); folios 9 y 23 (Cuentas anuales de 2018, por tanto, con presentación anterior a la pandemia); folios 55 y 62 (Cuentas Anuales de 2019, presentadas en tiempos de pandemia). Además, la actividad de la empresa se encuentra vinculada al sector cerámico, pues la mayoría de sus clientes son empresas pertenecientes a dicho sector. (Informe pericial folio 3 y siguientes de la prueba de esta parte).

Continúa diciendo que, si bien es cierto que en la 'primera' solicitud de ERTE vinculado a fuerza mayor se parte del error de consignar el CNAE 3811, sin duda por el error de origen en la consignación del mismo CNAE en la Tesorería General de la Seguridad Social, este error ya ha sido advertido a la Administración recurrida en los diversos recursos previos a la demanda. En la escritura notarial de 30-6-14 (folio 68 vuelto) se señala: A los efectos procedentes se hace constar que el epígrafe correspondiente a la CLASIFICACION NACIONAL DE ACTIVIDADES ECONOMICAS (C.N.A.E.) 2009 de la principal actividad de la empresa es el siguiente:8122 Otras actividades de limpieza industrial y de edificios.También en los Estatutos Sociales, (al folio 82) la actividad coincide con la postulada por la empresa.

En consecuencia, la empresa no es de las incluidas en el Anexo del Real Decreto Ley 10/2020, como empresa de carácter 'esencial'. Las actividades que quedan recogidas en el citado anexo y que más se asemejan a las actividades de la empresa son las señaladas en el apartado 18: actividades de limpieza, recogida y gestión de residuos peligrosos, tratamientos de aguas residuales, gestión de residuos urbanos, etc., pero la norma se refiere únicamente a entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público .Y no es porque se haya de considerar que las empresas de carácter esencial 'per se' deban ser excluidas de toda posibilidad de aplicación de un ERTE por fuerza mayor, como, por cierto, también se razona en la sentencia. Simplemente se manifiesta para que quede completamente clara la actividad de la empresa y el sector (público/privado) en que trabaja: Sector privado y fundamentalmente empresas vinculadas al sector cerámico.

Al final, añade la recurrente, cabe considerar que el propio motivo de desestimación de la demanda, actividad esencial, es desvirtuado por las propias consideraciones de la sentencia, ya que, repetimos, con independencia de que ha quedado probada la actividad real de la empresa, no esencial, dicha 'esencialidad' no sería óbice para considerar la existencia de una causa de fuerza mayor derivada del Covid-19, que justificaría la suspensión temporal de contratos, aun a tiempo parcial, en determinadas actividades de la empresa. En este sentido, podemos ver en los folios 85 al 89, ambos inclusive, de la prueba documental de esta parte, los ficheros xml remitidos a Seguridad Social, sobre los días de trabajo efectivamente suspendidos, día por día y trabajador por trabajador. Se aprecia como se solicita una aplicación parcial, por lo estrictamente necesario y realmente afectado, de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por fuerza mayor vinculada al Covid-19.

Finalmente, hace mención al Informe para Suspensión de Relaciones de Trabajo por causas de Fuerza Mayor, unido a la solicitud de Erte inicial y que consta en los folios 13 y 14 de autos, donde se explican los motivos de solicitud de Erte derivado de fuerza mayor.

Concluye la recurrente afirmando que se ha perdido un poco la perspectiva de todo lo que supuso, en aquellas fechas, la crisis del coronavirus, citando la comparecencia del día 12-3-2020 del Presidente del Gobierno, explicando algunas medidas de lucha contra la pandemia recomendando que los trabajadores presten sus servicios mediante teletrabajo

; los colegios para niños estaban cerrados o se iban a cerrar y el viernes 13 se viraliza el mensaje institucional 'Quédate en casa'; el aplauso de las 20 horas, la revisión de bolsas de la compra, para ver si se justifica el que uno no esté en casa confinado, el justificar que el desplazamiento o estar en la calle es porque vas a trabajar... parece que todo se haya olvidado. En este contexto, que ni siquiera había mascarillas para todos, entiendo que no es exigible para nadie, al contrario, es una cuestión fuera de toda controversia, que en aquellas fechas no había suficiente suministro de material higiénico, ni siquiera para aquellas empresas que, para su actividad, les es imprescindible.

Por todo ello, concluye la recurrente, la empresa necesitaba amoldar su actividad a la de sus clientes, ampliamente reducida, por causa de la crisis del Covid-19, a lo que hay que añadir la más que necesaria ralentización de toda la actividad de la empresa, ante la falta de suministros de material higiénico, con el que desarrollar su actividad. Sin duda, en

aquellas fechas se produjo un hecho extraordinario, imprevisto, imprevisible e inevitable, un hecho de fuerza mayor, que obligó a la empresa a ralentizar su actividad al mínimo y, con ello, a suspender las relaciones laborales con sus trabajadores.

2.Sobre la primera cuestión controvertida, esto es, la determinación de la actividad de la empresa para resolver con ello si se trata de una actividad de las declaradas esenciales en virtud de la declaración de estado de alarma, RD Ley 463/20 de 14 de marzo y el Anexo I RD Ley 10/20 de 29 de marzo , la sentencia recurrida concluye que sí lo es , al incluirla en el nº 18 del citado Anexo: ' las que presten servicios de limpieza, mantenimiento, reparación de averías urgentes y vigilancia,así como que presten servicios en materia de recogida, gestión y tratamiento de residuos peligrosos, así como de residuos sólidos urbanos, peligrosos y no peligrosos, recogida y tratamiento de aguas residuales, actividades de descontaminación y otros servicios de gestión de residuos y transporte y retirada de subproductos o en cualquiera de las entidades pertenecientes al Sector Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público '.

Razona al respecto que 'De un lado, la parte actora manifiesta que su representada se dedica a la actividad de recogida y transportes de lodos y residuos líquidos procedentes de industria de cerámica principalmente mayoritariamente de carácter 'peligroso', señalando como actividad determinada en las cuentas anuales e impuesto de sociedades el CNAE servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas, CNAE 8122 y en el censo de actividades económicas de la AEAT en el que se refiere estar dado de alta como actividad 1: 722-TTE. MERCANCIAS POR CARRETERA y actividad 2: 921.9-OTROS SERVICIOS

DE SANEAMIENTO N.C.O.P., de otro lado; la parte demanda indica que la actividad es la recogida en el formulario de solicitud por el CNAE 3811 que coincide con la información suministrada por la TGSS así como en la escritura aportada de contrario y de los estatutos. Valorando en conjunto la prueba practicada, y a pesar de que la parte actora aporta como prueba, además de la documental a la que hace referencia en sus alegaciones, consistente en el impuesto de actividades económicas y cuentas anuales, a los efectos de sostener que la actividad de la empresa debe constar como CNAE 8122; la testifical de D. Aquilino, comercial y jefe de tráfico, quien señala que las actividades de la empresa tienen por objeto la limpieza de industriales, cubas y aspiración, limpieza de balsas, depósitos de gasoil...y poca limpieza de fosa séptica, trabajando principalmente para la industria cerámica, lo cierto es que el objeto de la empresa, reflejado en el Registro Mercantil, solicitud de ERTE y documentación de la TGSS (hechos probados primero y segundo) es el señalado como una de las actividades consideradas esenciales, referidas en los párrafos anteriores, no siendo el presente procedimiento el adecuado para modificar

dicho objeto social a pesar de que conste otra actividad en los documentos de la actora mencionados y no quedando acreditado por la parte actora que su actividad principal no tuviera el objeto social referido considerado como esencial así como tampoco que se dedicara a la limpieza de industria cerámica.

En base a ello, procede mantener la resolución recurrida en cuanto a dicha pretensión, al considerar la actividad declarada como esencial y por lo tanto excluida del cese de actividad decretado durante el estado de alarma, no quedando ello desvirtuado por la prueba documental ni testifical aportada por la parte actora, debiendo señalar que el testigo no llega a determinar que la única actividad de la empresa vaya dirigida a la limpieza de industrias cerámicas y no considerando que la prueba pericial practicada, recogida en el hecho probado sexto, a instancia de la parte demandante, sea suficiente para acreditar lo contrario, ya que se limita a decir la actividad señalada en los distintos documentos y que la empresa está muy vinculada al sector cerámico sin que ello evidencie que la actividad desarrollada quedara interrumpida por el COVID-19'.

La Juez a quo ha valorado conjuntamente toda la prueba documental y pericial, referida por la empresa en su recurso, no apreciándose error en sus conclusiones, no resultando de la lectura del Anexo del RD Ley 10/2020,de 29 de marzo, la exclusión como actividad esencial de la actividad de limpieza de fosas sépticas realizadas por empresas que no pertenezcan al sector público; actividad corroborada por el informe de UNIMAT PREVENCION de fecha 23/07/19, que se recoge en el Hecho probado quinto de la sentencia, cuando señala como actividad principal de la empresa limpieza industrial y urbana, detallando como tareas del personal de conductores y peón de camión: limpieza de balsas sépticas, pozo ciego (espacios confinados), balsa de esmalte, balsa de frita..., desagües y arquetas de torres de refrigeración o chimeneas recuperadoras..., limpieza de depósitos de barco, en el interior de cisternas... Limpieza de balsas de residuos, fosos de bombeo y limpieza en el interior de tuberías. Extracción de aguas residuales. Trabajos de mantenimiento de camión. Pequeñas tareas de soldadura;Así como por el informe pericial aportado por la empresa, recogido en el Hecho probado sexto, cuando indica que se señala como objeto social de la empresa, de conformidad con lo inscrito en el Registro Mercantil, La realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros. Extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desopturación de tuberías y alcantarillados en general. El transporte público de mercancías y gestión de residuos... Tal y como se indica en el Modelo 200 del Impuesto de Sociedades y en los modelos de Cuentas Anuales de los ejercicios 2020 y 2019, la actividad principal de la empresa es CNAE 8122: LA REALIZACIÓN DE OTROS SERVICIOS DE SANEAMIENTO...

la realización de servicios de limpieza y vaciado de fosas sépticas y pozos negros.

Extracción de toda clase de residuos, decantados, lodos, esmaltes, desopturación de tuberías y alcantarillados en general. Y como actividad accesoria a la actividad principal realiza el transporte público de mercancías y residuos que obtiene de su actividad principal(...),aun cuando añade que la actividad de la empresa está vinculada al sector cerámico. La mayoría de sus clientes son empresas pertenecientes a dicho sector.

3.No obstante, como bien señalan la recurrente y la impugnante del recurso, no ha sido el carácter esencial de la actividad de la empresa la cuestión determinante del Fallo, pues como razona la sentencia , con fundamento en la nueva redacción dada al art. 22 del RD 8/2020, por el RD 15/2020, de 21 de abril, y su preámbulo que transcribe, ello no sería óbice para considerar la existencia de una causa de fuerza mayor derivada del Covid-19, que justificaría la suspensión temporal de contratos, aun a tiempo parcial, en determinadas actividades de la empresa.

Sentado lo anterior, tras una extenso y minucioso análisis sobre el art. 22 del RD 8/2020, concluye la Juzgadora de instancia que el concepto de fuerza mayor a que se refiere dicho artículo se identifica con la pérdida total o de una parte de la actividad de la empresa, por causa directa del COVID, que no se produce en el presente caso.

En este sentido la sentencia del TS de fecha 19-5-22(rec 8/22), reiterando la doctrina sentada en las precedentes de 22 de enero de 2022, rec. 231/21, 24 de enero de 2022, rec. 262/21, 17 de febrero de 2022, rec. 289/21 y 9 de marzo de 2022, rec. 259/21) razona que cuando la Autoridad Laboral no constata la concurrencia de fuerza mayor, corresponde a la empresa probar que la pérdida de actividad está anudada directamente a la emergencia del COVID, procediendo la promoción de ERTE ETOP cuando las pérdidas están únicamente relacionadas con el COVID.

Razona el TS lo siguiente '2. El art. 22.1 RDL 8/2020 reguló las especialidades en relación al procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes, y así la encomienda a la autoridad laboral de constatar la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, cualquiera que fuese el número de personas trabajadoras afectadas, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (posibilidad esta última configurada de manera potestativa, tal y como se infiere de la letra d).

El apartado primero de dicha norma identificó los supuestos que tendrían la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor -con las consecuencias derivadas de aquel art. 47 ET -, y, de esta manera, aglutinó en la redacción aplicable a la sazón: las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa

en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID -19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

El Preámbulo del mismo RD 8/2020 anunciaba al efecto que, 'las pérdidas de actividad consecuencia del COVID -19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada'. En la misma exposición de motivos se dijo: 'En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID -19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 , con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor '.

A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor, descrita en el artículo 22 del real decreto-ley, se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto -ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial'.

En la exposición de motivos del RDL 15/2020, de 21 de abril, que entró en vigor el

23-04-2020, se precisó que, 'A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto -ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial'.

Dicho precepto modificó la redacción del art. 22 RDL 8/2020 , en los términos siguientes:

'Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID -19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo , se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad'.

(....)

Por otro lado, el art. 23 del propio RD 8/2020 , reguló las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa

económica, técnica, organizativa y de producción, cuyo apartado 1 relata que: '1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID -19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes...'.

Y, en relación al concreto caso examinado concluía lo siguiente: 'Vamos a reproducir también lo dispuesto en el art. 10 del RD 463/2020 (Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, respecto del ámbito o elenco de actividades afectadas, complementado a su vez con el listado de su Anexo I. Decía aquel precepto que: '1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando'.

3. La recurrente defiende básicamente que la sentencia recurrida ha infringido la DF 8ª.2 RDL 15/2020 , puesto que no ha tenido en cuenta que las CCAA, la Federación de Distribuidores Farmacéuticos y los Colegios de Farmacéuticos de Barcelona y Huelva suspendieron las visitas comerciales a los establecimientos farmacéuticos, lo que acredita cumplidamente la concurrencia de fuerza mayor solicitada por la empresa.

4. La Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, va a desestimar también el quinto motivo de casación, por cuanto la recurrente parte de unos hechos, que no han quedado acreditados, debiendo destacar que, al momento de solicitarse el ERTE, la Directora General de Sanidad de la CAM no ostentaba la condición de autoridad delegada, en los términos exigidos por la DF 8ª.2 RDL 15/2020 y, aunque lo hubiera ostentado, no tendría competencias en el ámbito del ERTE, siendo patente, en todo caso, que no ostentaban dicha condición ni la Federación de Distribuidores Farmacéuticos y los Colegios de Farmacéuticos de Barcelona y Huelva.

De este modo, lo único que se ha acreditado es, como subraya la sentencia

recurrida, una disminución parcial en la actividad del personal comercial de la recurrente, limitada a funciones exclusivamente presenciales que, como se ha expuesto, no son todas ni las más importantes, habiéndose acreditado también que las actividades comerciales se realizaron telemáticamente y que, de los 201 trabajadores a quienes se aplicó efectivamente la suspensión de contratos, se encontraban trabajadores pertenecientes al colectivo que visita farmacias y también a departamentos que su actividad está directamente relacionada con la visita a farmacias, así de servicios financieros, márketing y call center, de manera que, aun siendo cierto, que la problemática expuesta, está relacionada con el COVID,debemos concluir, con la sentencia recurrida, que no pueden considerarse fuerza mayor,por cuanto no responden al concepto legal de fuerza mayor sino más bien al de causasorganizativas y productivas, y por ello resulta ajustada a derecho la resolución impugnada.

Así lo hemos manifestado en múltiples sentencias, por todas SSTS 22 de enero de 2022, rec. 231/21 , 24 de enero de 2022, rec. 262/21 , 17 de febrero de 2022, rec. 289/21 y 9 de marzo de 2022, rec. 259/21 , donde hemos mantenido que, en las actividades no incluidas en el Anexo del RD 463/2020, cuando la Autoridad Laboral no constata la concurrencia de fuerza mayor, corresponde a la empresa probar que la pérdida de actividad está anudada directamente a la emergencia del COVID, procediendo la promoción de ERTE ETOP cuando las pérdidas están únicamente relacionadas con el COVID'.

En la sentencia del TS de igual fecha 19-5-22( rec ud 291/21), en aplicación de los mismos preceptos y doctrina, concluye en el supuesto examinado, dedicándose la empresa demandante al comercio minorista de óptica, excluida de la suspensión de apertura al público de los comercios minoristas regulada por el art. 10 del Real Decreto 463/2020 que ' la parte actora no ha probado que concurra la fuerza mayor especial prevista en el art.

22.1 del Real Decreto-ley 8/2020 : no se ha acreditado que se trate de un supuesto deflexibilidad interna que tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuenciadel Covid -19. La empresa no ha probado que la reducción de jornada y la suspensión decontratos deriven directamente de la suspensión o cancelación de actividades por el estadode alarma, ni del cierre temporal de locales de afluencia pública, ni de las restricciones en eltransporte público y en la movilidad de las personas o mercancías. Tampoco ha acreditadoque sufriera una falta de suministros que impedía gravemente continuar con el desarrolloordinario de su actividad, ni un contagio de su plantilla o la necesidad de adoptar medidasde aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria'.

4. En el presente caso, de las propias alegaciones de la empresa contenidas en el Informe unido a la solicitud de ERTE inicial, que reproduce en el recurso, y del contenido del Informe pericial antes referido, resulta claro, como así ha entendido la sentencia recurrida,

4.

que la disminución, que no pérdida de actividad, de la empresa no se debe directamente al COVID , aunque esté relacionada con el mismo, y por ello, debió haberse tramitado un ERTE por causas económicas y productivas, pero no por Fuerza Mayor , del art. 22 el RD 872020.

En efecto, razona a sentencia, compartiendo la Sala sus argumentos al venir refrendados por la doctrina del TS expuesta , que : ' dicha parte aporta a este acto, extensa documental que valora el Perito citado en el Fundamento anterior, D. Carlos Alberto (documento 1) que detalla en las tablas una comparativa de ingresos netos en la empresa entre 2020 y 2019 señalando como factores de una disminución la baja producción del sector azulejero, la circunstancia de que no se dejaba entrar a mucha gente en la empresa, solo trabajo necesario y el riesgo de contagios. Por último, explica que para saber el efecto neto se ha restado lo que las empresas han facturado a la suya y ello hace acrecentar la disminución de los ingresos de acuerdo con su informe.

Valorando en conjunto dicha prueba, se debe considerar que no existe justificación de que la pérdida de actividad derive de la cancelación o suspensión de actividades o de las medidas adoptadas a consecuencia de la pandemia, no constando que los clientes a los que hace referencia hayan tenido que cerrar sus instalaciones por la declaración del estado de alarma, así como tampoco que hubiera algún miembro de la empresa demandante que haya sido contagiado o la falta de alguna plantilla de trabajo por dicho motivo, que se hayan suspendido sus actividades por la causa de fuerza mayor alegada, o la falta de los equipos de protección requeridos, debiendo tener en cuenta que el comercio al por mayor y el sector de transporte, de personas y mercancías continuó con su actividad.

Determinar que el testigo deponente en Juicio citado en el Fundamento anterior no es suficiente para acreditar dichas circunstancias ya que, a pesar de que afirme que concurrió una disminución en la actividad de la empresa durante la pandemia, en primer lugar respecto al desabastecimiento de los equipos de prevención y de otro lado teniendo en cuenta que la mayoría de la clientela es de cerámica, lo cierto es que no otorga datos concretos de ello añadiendo además que se vio afectada la continuidad diaria de la actividad en 'algún momento', sin que ello implique que hubiera una paralización y disminución considerable de la actividad como alega la parte.

Por último, se ha tenido también en cuenta que en la reunión de la representación de la empresa y de los trabajadores, que tuvo lugar en fecha 18/03/20, como refiere la parte demandada en sus alegaciones, se dispone que dado que puede que tengamos que

atender algún pedido que deba realizar de forma inexcusable, tendremos la necesidad de realizar llamamientos parciales para cubrir estas necesidades, por lo que en estos casos... se avisará con la máxima antelación al equipo que deba atenderlo y llevarlo a cabo, tratando de reunir los trabajos para que supongan la menor molestia a quienes se deban dedicar a ellos, lo que evidencia la continuación de la actividad a pesar de que señale 'algún trabajo' sin concretar qué tipos de trabajo o que trabajadores realizarían los mismos'.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO. -1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluyen los honorarios del Letrado impugnante.

2. Procede, asimismo, acordar la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. Igualmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204 LRJS) una vez alcance firmeza la presente resolución.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa NETEJES INDUSTRIALES BORT, S.L interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Castellón de fecha 7 de octubre de 2021 (autos 735/2020), y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente al pago de las cosas en importe de 600 euros, que incluyen los honorarios del Letrado impugnante.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir, una vez alcance firmeza la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de

trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 4335 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.