Sentencia Social Nº 2415/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 780/2011

Recurso contra Sentencia núm. 780/2011

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil once

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2415/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 780/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO de Valencia , en los autos núm. 288/2010, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Celso , asistido del Letrado D. Pedro José Pérez Torres, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Antecedentes

PRIMERO. - La Sentencia recurrida de fecha 21 de enero de 2011, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "DESESTIMANDO la demanda promovida D. Celso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante D. Celso, nacido el día 9-6-1986, con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual peón de la construcción montador de estructuras. (Hechos no controvertidos). 2.-El actor en fecha 5-4-2008 tuvo un accidente en entrenamiento de motocross sufriendo politraumatismo con fractura de fémur Derecho, fractura paleta humeral derecha, fractura cabeza de radio Derecho y fractura ramas de pelvis , iniciando en la misma fecha baja por incapacidad temporal. En fecha 10-2-2009 sufrió nuevo accidente de tráfico resultando con fractura apófisis espinosa C7. En fecha 2-9-2009 el actor fue dado de alta por el INSS con secuelas derivadas del politraumatismo sufrido, reputando que las mismas no le limitaban para realizar una actividad laboral normal. 3.- En fecha 15-9-2009 el actor instó expediente de incapacidad permanente, emitiéndose informe de valoración médica en fecha 6- 10-2009 con las siguientes conclusiones: "Deficiencias más significativas: Antecedentes de fractura de fémur y húmero y radio Derecho. Antecedente de fractura apófisis espinosa C7. Tratamiento efectuado, centro de asistencia al enf.: Tto quirúrgico y rehabilitador. Dado de alta por COT. Sin tto actual. Evolución: Favorable. Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de arco motor de codo Derecho de -20 a 135º de flexo extensión. Algias crónicas en MMII con movimientos forzados, no puede correr ni ir en bicicleta. Conclusiones: Varón de 23 años, último trabajo montador, que solicita incapacidad al agotar proceso de baja médica en 8/09. Presenta secuelas actuales recogidas en apartado anterior. Y en fecha 26-9-2009 se emitió dictamen propuesta en el que apreciando el mismo cuadro residual y las mimas limitaciones orgánicas y funcionales, se proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. (Expediente Administrativo). 4.- La Entidad Gestora, por Resolución de 29-10-2009 , denegó con fecha 28-10-2009 la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 26-11-2009 , que fue desestimada por Resolución de 3-2-2010. (Expediente Administrativo). 5.- El actor padece como principales dolencias antecedentes de fractura de fémur y húmero y radio derecho y antecedente de fractura apófisis espinosa C7, con las siguientes secuelas: Limitación de arco motor de codo Derecho de -20 a 135º de flexo extensión. Algias crónicas en MMII con movimientos forzados , no puede correr ni ir en bicicleta. 6.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 778,05 euros anuales, siendo la fecha de efectos 26-10-2009. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial sería de 686,78 euros mensuales. (Conformidad de las partes manifestada en el acto de juicio).".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .1. El recurso interpuesto , que no ha sido impugnado de contrario, se estructura en tres motivos. Los dos primeros se formulan al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral a los fines respectivos siguientes: A) Se modifique el ordinal 5º del relato histórico del que ofrece esta redacción: "El actor padece como principales dolencias antecedentes de fractura de fémur y húmero y radio Derecho y antecedente de fractura apófisis espinosa C7, con las siguientes secuelas: Limitación de arco motor de codo Derecho de -20 a 135º de flexo extensión. Algias crónicas en MMII con movimientos forzados, no puede correr ni ir en bicicleta según el INSS y asimismo en virtud del informe pericial aportado por el doctor Mariano se constata que padece "Limitación importante para realizar actividades que requieran integridad de miembros Superiores por severa afección del miembro Superior Derecho (dominante); tales como subir escaleras en altura y/o levantar o manipular pesos. Limitación importante para la bipedestación y/o marcha prolongadas y Síndrome postraumático cervical; con cervicobraquialgia, limitación funcional cervical y crisis de cefalea y mareos". B) Se revise el hecho probado 1º indicando: "El demandante D. Celso , nacido el día 9-6-1986, con documento nacional de identidad nº. NUM000, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual peón de la construcción montador de estructuras. (Hechos no controvertidos). La profesión del actor se caracteriza por trabajos en altura, en bipedestación y/o deambulación prolongada y funciones que requieren integridad bimanual".

2. Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por estas razones: A) La primera porque se basa en el informe médico que menciona, y la magistrado de instancia en el fundamento de Derecho 1º de su sentencia ya indicó los elementos probatorios de los que extrajo su convicción fáctica, valorando los informes médicos aportados , convicción que debe prevalecer sobre la del recurrente, de acuerdo con el criterio jurisprudencial. expresado por esta Sala por ejemplo en las Sentencias recaídas en los recursos 3187/06 y 3408/06 acerca de que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia "lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), permitiéndole la misma y su libre apreciación , el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del Juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( Sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89 ), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica , y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 )". B) La segunda porque se basa también en el mismo informe médico, y es de ver que las circunstancias relativas a la profesión habitual del actor no son propias de una pericia, sino que a lo sumo tendrían carácter testifical que no tiene eficacia revisoria de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara , además, respecto de la profesión habitual debe recordarse que como el Tribunal Supremo tiene dicho (véanse por ejemplo sus Sentencias de 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

SEGUNDO. 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia , denunciando vulneración del artículo 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en síntesis que las dolencias que el actor presenta debían haber dado lugar a la estimación de la pretensión ejercitada ya en su aspecto principal (incapacidad permanente total para la profesión habitual) o en el subsidiario (incapacidad permanente parcial para la profesión habitual).

2. Como recordó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006 "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle", lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en S.S.T.S. 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su "profesión", las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el "ius variandi" empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable...".

3. De acuerdo con el art. 136 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad , dedicación y eficacia ( S.T.S. 16-2-87 [R.J. 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]). Por su parte el nº 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción original señala que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total , ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

4. En el presente caso, del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia destacamos: A) El demandante nacido el día 9-6-1986, se encuentra afiliado a la Seguridad Social (Régimen General) siendo su profesión habitual la de peón de la construcción montador de estructuras. B) El actor en fecha 5-4-2008 tuvo un accidente en entrenamiento de motocross sufriendo politraumatismo con fractura de fémur Derecho, fractura paleta humeral derecha, fractura cabeza de radio Derecho y fractura ramas de pelvis, iniciando en la misma fecha baja por incapacidad temporal. En fecha 10-2-2009 sufrió nuevo accidente de tráfico resultando con fractura apófisis espinosa C7. En fecha 2-9-2009 el actor fue dado de alta por el INSS con secuelas derivadas del politraumatismo sufrido, reputando que las mismas no le limitaban para realizar una actividad laboral normal. C) En fecha 15-9-2009 el actor instó expediente de incapacidad permanente , emitiéndose informe de valoración médica en fecha 6-10- 2009 con las siguientes conclusiones: "Deficiencias más significativas: Antecedentes de fractura de fémur y húmero y radio Derecho. Antecedente de fractura apófisis espinosa C7. Tratamiento efectuado, centro de asistencia al enf.: Tto quirúrgico y rehabilitador. Dado de alta por COT. Sin tto actual. Evolución: Favorable. Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación de arco motor de codo Derecho de -20 a 135º de flexo extensión. Algias crónicas en MMII con movimientos forzados, no puede correr ni ir en bicicleta. Conclusiones: Varón de 23 años, último trabajo montador, que solicita incapacidad al agotar proceso de baja médica en 8/09. Presenta secuelas actuales recogidas en apartado anterior. Y en fecha 26-9-2009 se emitió dictamen propuesta en el que apreciando el mismo cuadro residual y las mimas limitaciones orgánicas y funcionales, se proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. (Expediente Administrativo). D) La Entidad Gestora , por Resolución de 29-10- 2009 , denegó con fecha 28-10-2009 la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 26-11-2009, que fue desestimada por Resolución de 3-2-2010. E) El actor padece como principales dolencias antecedentes de fractura de fémur y húmero y radio Derecho y antecedente de fractura apófisis espinosa C7, con las siguientes secuelas: Limitación de arco motor de codo Derecho de -20 a 135º de flexo extensión. Algias crónicas en MMII con movimientos forzados, no puede correr ni ir en bicicleta.

5. Con los antecedentes indicados preciso será concluir con la estimación del motivo en su aspecto subsidiario por cuanto las dolencias del actor que se transcribieron en el apartado anterior de este fundamento jurídico son constitutivas de incapacidad permanente de acuerdo con lo expresamente instituído en el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social pues, -después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral- si bien no en el grado principalmente pretendido por cuanto no estimamos que sus dolencias le impidan la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión (artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción originaria, dado lo indicado en la disposición transitoria 5ª bis de dicha ley ) pero sí la harán más penosa hasta el punto de ocasionarle una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión (artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ), ya que su profesión habitual de peón de la construcción montador de estructuras implicará a menudo la necesidad de una completa flexoextensión de codo derecho así como movimientos forzados en miembros inferiores, actividades para las que se encuentra limitado como vimos.

TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, y revocación de la Sentencia de instancia para dar lugar a la pretensión subsidiaria , reconociendo al actor en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 686,78 euros mensuales (hecho probado 6), de conformidad con lo expresamente instituído en el artículo 139.1 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 9 del decreto 1646/1972 , de 23 de junio. Sin costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Celso contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia el día 21 de enero de 2011, en proceso de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de la expresada Sentencia debemos declarar como declaramos que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual por causa de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD a que abone al actor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 686,78 euros mensuales. Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.