Sentencia Social Nº 2415/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2133/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2133/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000722

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000722

SENTENCIA Nº: 2415/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Erasmo y FALCK SCI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 29 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Erasmo frente a ESC. SERVICIOS GENEERALES S.L ----- , FERROVIAL SERVICIOS S.A. --- , PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. --- , FALCK SCI S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.- El actor D. Erasmo ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A (en adelante SERVIMAX), con categoría profesional grupo profesional 5 antigüedad de 1 de Julio de 2011 y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras 58,71 Euros.

2º.-La relación laboral entre las partes se inició el día 1 de Julio de 2011 al suscribir un contrato de duración determinada de interinidad estando prevista una duración del mismo desde el 1 de Julio de 2011 hasta fin de excedencia siendo el objeto del contrato la sustitución del trabajador D. Maximino estableciéndose en la cláusula adicional que el objeto del contrato era la realización de las tareas propias de su categoría profesional según Convenio colectivo , con motivo de la sustitución del trabajador .

En concreto la prestación de servicios del actor se ha venido llevando a cabo en las instalaciones de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A (en adelante MERCEDES)

Una copia del contrato obra a los folios 2257 a 2260 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

3º.-La empresa SERVIMAX tiene como objeto social entre otros el servicio de prevención y lucha contra incendios en general en montes, bosques, fincas rústicas, viviendas e instalaciones industriales y urbanas habiendo pasado a denominarse ESC SERVICIOS GENERALES S.L a partir del 22 de Diciembre de 2014 habiéndose otorgado escritura de fusión por absorción por la entidad ESC Servicios generales S.L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A como sociedad absorbida.

La empresa SERVIMAX pertenece al grupo PROSEGUR.

4º.-A las relaciones laborales vigentes en la empresa SERVIMAX les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A publicado en el BOE de fecha 10 de Julio de 2003.

5º.-Con fecha 22 de Octubre de 2013 por parte de MERCEDES y SERVIMAX se había suscrito un contrato en virtud del cuál MERCEDES contrataba con SERVIMAX la prestación de los servicios de actuación y prevención contra incendios, emergencias y salvamento en la fábrica de MERCEDES sita en Vitoria para el año 2014.

En cuanto al objeto de dicho contrato el mismo era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas del cuaderno de cargas del contrato, así como la revisión de instalaciones de PCI (PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS), salvamento y emergencias, (químicas, rescate en altura, espacios confinados etc...) evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, formando parte sustancial del mismo a todos los efecto. En el contrato se indicaba que cualquier modificación o reajuste del cuaderno de cargas referido, bien en tiempo de realización, preciso de servicio o cualquier otro extremo del mismo, requerirá para su aplicación el consenso de ambas partes habiéndose señalado en el contrato que se anexará debidamente al contrato.

Una copia del contrato y del cuaderno de cargas obra al documento Nº 1 de los aportados por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

6º.-La prestación de servicios contratada por parte de MERCEDES a SERVIMAX se llevaba a cabo 365 días al año 24 horas al día. Los actores prestaban servicios en dos turnos siendo el horario de 7.00 a 19.00 y de 19.00 a 7.00 horas.

7º.-Por parte de la empresa SERVIMAX se confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos fijándose en la misma las funciones de prevención, actuación, y mantenimiento, describiéndose en el mismo la manera de realizar todos los servicios que debían llevar a cabo el personal de SERVIMAX en las instalaciones de MERCEDES y los protocolos de actuación, siendo la última modificación de fecha 3 de Noviembre de 2014. Las modificaciones de la operativa de servicio también se llevaban a cabo por la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Luis , siendo entregadas por parte de este a los trabajadores.

En concreto la actividad de prevención realizada por los trabajadores consistía en las siguientes actividades: permisos de fuego, inspecciones planeadas, mediciones en espacios confinados y descargas.

En la actividad de actuación se incluía la rutinaria consistente en la elaboración de informes diarios, revisión de vehículos, desconexión / conexión de Co2, control de arranques de bombas jockey y accelator y también las emergencias ( alarmas, fuegos, fugas y derrames, emergencias médicas, inclemencias meteorológicas).

En la actividad de mantenimiento los actores se encargaban de prestar el servicio de mantenimiento de las instalaciones contra incendios de la fábrica de MERCEDES realizando el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo.

Una copia de la operativa de servicio realizada por SERVIMAX obra a los folios 657 a 708 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

8º.-Con fecha 1 de Octubre de 2011 por parte de MERCEDES se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A para el servicio de mantenimiento de instalaciones generales.

Dentro de dicho contrato uno de los trabajos contratados eran los del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A en Vitoria habiéndose procedido por parte de FERROVIAL SERVICIOS S.A a subcontratar a la empresa PROSEGUR S.A para la realización del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES DE BENZ ESPAÑA S.A .

Una copia del contrato suscrito entre FERROVIAL y MERCEDES y entre FERROVIAL y PROSEGUR obra a los folios 1316 a 1354 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

9º.-La prestación de servicios de los trabajadores mientras ha estado vigente la relación laboral se ha llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES estando los mismos ubicados físicamente en un pabellón específico , en concreto en el edificio Nº 141. En dicho edificio también se encuentra ubicado físicamente el puesto del Sr Donato , trabajador éste de MERCEDES que supervisaba el trabajo de los actores y que presta servicios de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

10º.-Dentro del personal de SERVIMAX había designados jefes de turno por parte de la empresa SERVIMAX que eran quienes daban las órdenes de carácter ordinario. En concreto tenían la condición de jefes de turno, Leoncio , Valeriano , Alvaro , Eulalio y Marcelino .

Asimismo venía y viene prestando servicios en las instalaciones de MERCEDES, D. Juan Luis que lo hace por cuenta de PROSEGUR y que era el coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR. El puesto del citado Sr. Juan Luis está ubicado físicamente en un pabellón diferente a los de los actores.

11º.-En concreto con fecha 18 de Junio de 2012 por parte de D. Cipriano , jefe de servicios de la empresa PROSEGUR se comunicó al personal operativo de MERCEDES que desde el día 1 de Junio de 2012 D. Juan Luis pasaba a ser el coordinador de servicios , siendo el mismo el encargado de coordinar todas las empresas del grupo PROSEGUR en MERCEDES.

12º.-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se solicitaba la aprobación de las horas sindicales a la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Luis coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Cipriano , jefe de servicio de PROSEGUR.

13º.-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se gestionaban las solicitudes de permisos retribuidos con la empresa SERVIMAX a través de D. Juan Luis coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Cipriano , jefe de servicio de PROSEGUR, comunicándoseles también a estos por parte de los jefes de turno ,los posibles cambios de cuadrantes, bajas, y realización de horas extraordinarias entre otras cuestiones.

14º.-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES , la empresa SERVIMAX ha sido la que ha impuesto las sanciones a sus trabajadores habiendo procedido asimismo a despedir a uno de ellos en concreto a D. Domingo con fecha 11 de Octubre de 2012.

15º.-Con fecha 19 de Julio de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa SERVIMAX, habiendo resultado elegidos como representantes de los trabajadores D. Valeriano , D. Leandro y D. Vidal .

16º.-Con fecha 8 de Noviembre de 2012 por parte de los representantes de los trabajadores D. Valeriano , D. Leandro y D. Baldomero se acordó con D. Cipriano , que actuaba por parte de SERVIMAX y en relación a la huelga general del día 14 de Noviembre de 2012 los servicios de seguridad y mantenimiento habiendo acordado que los trabajadores que cumplirían dichos servicios de seguridad y mantenimiento se nombrarían de común acuerdo entre las empresa SERVIMAX y los representantes de los trabajadores.

17º.-La selección del personal mientras ha estado vigente el contrato entre SERVIMAX y MERCEDES se llevaba a cabo por SERVIMAX.

18º.-Para la prestación de servicios de los actores la empresa SERVIMAX proporcionaba los uniformes estando impreso el logo de SERVIMAX en los mismos. También los EPIS eran proporcionados por SERVIMAX a sus trabajadores.

19º.-Los vehículos para la prestación del servicio de bomberos eran proporcionados por la empresa MERCEDES en concreto tres furgonetas equipadas de la propia marca MERCEDES y un camión de la marca MERCEDES denominado UNIMOG, alcanzando los mismos un valor aproximado de 600.000 Euros . La aportación por parte de MERCEDES de los vehículos citados se tenía en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato siendo repercutido en el mismo dicha aportación.

Una relación de los bienes aportados por MERCEDES obra al folio 1585 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

20º.-Los trabajadores de SERVIMAX tenían asignado un correo electrónico con la siguiente dirección DIRECCION000 .

21º.-El sistema 5 S es un sistema de mejora de procesos que la empresa MERCEDES ofrece a todas las contratas habiendo recibido los actores la formación correspondiente a dicho sistema 5 S por parte de personal de MERCEDES entre ellos el Sr. Narciso , jefe de seguridad patrimonial de la empresa MERCEDES . Una vez impartida la formación sobre sistema 5 S el seguimiento posterior de la metodología 5 S se lleva a cabo por parte de personal de SERVIMAX.

22º.-Los trabajadores de SERVIMAX son los que llevaban a cabo la formación de los nuevos ingresos de la empresa MERCEDES en materia de formación contra incendios, identificándose como trabajadores de SERVIMAX.

23º .-Mientras ha estado vigente el contrato suscrito SERVIMAX y MERCEDES ha sido la empresa SERVIMAX la encargada de gestionar los cursos de formación a impartir a sus trabajadores siendo la fundación SUESKOLA la que daba la formación, llevando a cabo la organización Don. Juan Luis .

24º.-Mientras ha estado vigente la contrata entre SERVIMAX y MERCEDES se celebraban reuniones quincenales entre MERCEDES, PROSEGUR y SERVIMAX participando en las mismas Cipriano , Juan Luis , y por parte de MERCEDES Don. Narciso y Donato .

25º.-El horario de trabajo del Sr. Donato y Don. Narciso es de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

26º.-A los trabajadores de MERCEDES les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A publicado en el BOTHA de fecha 2 de Enero de 2012 no estando previsto en dicho Convenio el puesto de bombero .

En concreto y de aplicarse al actor las tablas salariales de MERCEDES en concreto el grupo 2 nivel 5 tramo C el salario que correspondería al mismo ascendería a 101,86 Euros diarios .

27º.-Con fecha 29 de Septiembre de 2014 por parte de MERCEDES se comunicó a la empresa SERVIMAX la decisión de dar por finalizado con efectos de 31 de Diciembre de 2014 el servicio de bomberos que venían prestando en sus instalaciones.

28º.-El día 24 de Septiembre de 2014 por parte de las empresas MERCEDES y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato que tenía como objeto el servicio de bomberos con una duración desde el 1 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre de 2017.

En el pliego de condiciones técnicas de dicho contrato se describía el servicio contratado de la siguiente manera:

El servicio de bomberos consistirá en todas aquellas tareas asociadas a un servicio de prevención , extinción de incendios y salvamento, evacuación de heridos, vigilancia de trabajos de riesgo y medio ambiente de acuerdo con los procesos establecidos y el Plan de Autoprotección de MBE. Tarea de mantenimiento y revisión de instalaciones de PCI ( Protección contra incendios) de acuerdo con el Decreto 1942/1993 de 5 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios y sus apéndices, así como cuanta otra normativa lo complemente, desarrolle o sustituya. Como consecuencia asumiento el correctivo, preventivo conductivo de las instalaciones de PCI. Asimismo y durante la vigencia del contrato , el proveedor se atendrá a la operativa técnica del servicio establecido por MBE en cada momento.

Asimismo en cuanto al alcance del servicio se indicó que el mismo sería desempeñado como mínimo por cuatro bomberos uno de ellos jefe de equipo que haría la función de interlocutor con el cliente ( MBE). Que el servicio sería durante las 24 horas de cada día de duración del contrato durante todos los días de cada año señalándose asimismo que en el momento de inicio de la prestación de los servicios por el proveedor, MBE entregaría al responsable de la empresa adjudicataria el documento con la descripción de las necesidades técnicas concretas del servicio que en dicho documento se describen con el detalle necesario cuáles son las necesidades en cada uno de los sectores y departamentos de la empresa, en relación al servicio contratado y que el documento podría ser actualizado por MBE en función de las necesidades que se planteen siendo responsabilidad del adjudicatario informar a sus trabajadores de dichas actualizaciones.

Asimismo se estableció un anexo I en el que se relacionaban los bienes y medios propiedad de MERCEDES a utilizar por el adjudicatario del contrato encontrándose entre los mismos los que venía utilizando SERVIMAX y también los siguientes vehículos: Unimog, Sprinter, Vito bomberos 01, vito bomberos 01 blanca, y ambulancia, siendo estos vehículos los mismos que se utilizaban mientras SERVIMAX fue la adjudicataria del servicio y cuyo valor puede alcanzar los 600.000 Euros.

Una copia del contrato suscrito y del pliego de condiciones técnicas obra a los folios 1005 a 1039 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En relación con el material introducido por FALCK en las instalaciones de Mercedes Benz de Vitoria una relación del mismo obra al folio 1150de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

29º.-Asimismo con fecha 1 de Enero de 2015 por parte de FERROVIAL SERVICOS S.A y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato en virtud del cuál FERROVIAL SERVICIOS S.A adjudicó a FALCK la prestación del servicio de actividades de mantenimiento legal y mantenimiento preventivo de las instalaciones PCI de MERCEDES en Vitoria.

Una copia del contrato obra a los folios 1044 a 1060 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

30º.-Tras resultar adjudicataria la empresa FALCK del servicio de bomberos de MERCEDES la misma inició un proceso de selección publicándose con fecha 13 de Octubre de 2014 en el portal de infojobs una oferta para bomberos especialistas contra incendios indicando que el número de vacantes era 1.

31º.-Todos los trabajadores de SERVIMAX incluido el actor que venían prestando servicios en MERCEDES enviaron su curriculum a la empresa FALCK habiéndose remitido un correo electrónico a Raimunda , directora de una de las divisiones de FALCK el día 17 de Octubre de 2014 en el que además del envío de los curriculum se le indicaba que D. Erasmo había sido designado por los trabajadores como persona de enlace entre la empresa FALCK y los miembros de la plantilla de SERVIMAX.

32º.-Por parte de FALCK en un primer momento y tras realizar una entrevista personal se seleccionó a 8 de los trabajadores que venían prestando servicios para SERVIMAX habiéndoles remitido un correo electrónico con fecha 13 de Noviembre de 2014 a los seleccionados, señalando que las características de la contratación eran las de un contrato por obra y servicio con fecha de indicio 1 de Enero de 2015 y condiciones económicas de 18.500 Euros brutos / año hasta el 30 de Junio de 2015 y de 19000 Euros desde el 1 de Junio de 2015 al año 2017 habiéndose solicitado contestación para antes del 24 de Noviembre de 2014.

Una copia del correo remitido obra al folio 1182 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

33º.-Por parte de FALCK se organizó un curso para los seleccionados ( alrededor de 12) , que no pertenecían a la plantilla de SERVIMAX, que se realizó en la central nuclear de Trillo durante el mes de Noviembre de 2014 y principios de Diciembre de 2014.

34º.- Con fecha 17 de Noviembre de 2014 se hizo llegar a la empresa FALCK por parte del colectivo de los bomberos que venían prestando servicios en MERCEDES una propuesta de acuerdo habiéndose remitido el 21 de Noviembre de 2014 por parte de los 8 seleccionados por FALCK a la citada empresa un correo en el que se indicaba que se remitían a las negaciones que se estaban llevando a cabo.

Una copia de la propuesta de acuerdo remitida por los trabajadores obra al folio 1191 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

35º.-En el curso de las negociaciones entabladas entre los trabajadores de SERVIMAX y la empresa FALCK se celebraron dos reuniones en la sede del Sindicato ELA en concreto una el día 3 de Diciembre de 2014 en la que participaron Higinio responsable de RR.HH de Falck, Emma , del Sindicato ELA y Erasmo como persona elegida por los trabajadores.

Tras dicha reunión y en concreto el día 5 de Diciembre de 2014 por el colectivo de trabajadores se hizo llegar una nueva propuesta a FALCK que pasaba por la contratación de la 18 personas que prestaban el servicio y unas condiciones salariales de 22.500 Euros anuales con reconocimiento de tres años de antigüedad para los trabajadores que llevaran prestando servicios durante 3 años a fecha 1 de Enero de 2015 solicitándose una nueva reunión para el día 10 de Diciembre de 2014.

36º.-El día 10 de Diciembre de 2014 se celebró una segunda reunión en la sede del Sindicato ELA a la que acudieron el Sr. Higinio , Dña. Emma , y Sonia , del Sindicato ELA , Dña. Custodia , y Erasmo habiéndose planteado en la misma la posible contratación de los 18 trabajadores de SERVIMAX siendo las condiciones que ofrecía FALCK una antigüedad de 1 de Enero de 2015, salario de 19.000 Euros brutos anuales, contrato de duración determinada y condiciones laborales previstas en el pacto de empresa de FALCK.

37º.-Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

38º.-Por parte de FALCK se había procedido a la contratación de trabajadores con fecha 15 de Diciembre de 2014 a fin de llevar a cabo la realización del servicio de bomberos y mantenimiento PCI en las instalaciones de MERCEDES en Vitoria según contrato de fecha 24 de Septiembre de 2014 habiéndose llevado a cabo un proceso formativo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 de Diciembre de 2014 al 31 de Diciembre de 2014.

39º.-Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Vidal , D. Leandro y D. Marcelino se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

40º.-El día 18 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Vidal , D. Leandro y D. Marcelino se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES.

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 de los aportados por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

41º.-Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

42º.-Vitoria, a 19 de Diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de Diciembre de 2014 , causará baja en esta empresa con motivo de la sucesión del servicio donde estaba asignado en el cliente Mercedes Benz de la ciudad de Vitoria ¿ Gasteiz ( Álava), del que ha resultado adjudicatario la empresa FALCK S.C.I S.A con domicilio Avenida Cortes Valencianas Nº 58 Sorolla ¿ Center Local 10 en Valencia , Tel : + 34963540300 Fax: + 34 963540 340 y en cuya plantilla debería usted reintegrarse a partir del día 1 / 1/ 2015 a los posibles efectos del Artículo 44 del E.T

Con independencia de lo anterior sirva la presente para notificarle que el contrato que le une con SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A finalizará el próximo día 31 / 12/ 2014 al haber perdido ésta la adjudicación del servicio para el que Ud fue contratado.

Asimismo , le comunicamos que pondremos a su disposición en los próximos días , la liquidación y saldo finiquito que legalmente pueda corresponderle, una vez realizada la entrega del vestuario y en su caso de la documentación relativa a estas empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente y agradecerle los servicios prestados para esta empresa.

43º.-Con fecha 22 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa SERVIMAX se remitió a FALCK SCI S.A una carta en la que se indicaba que entendían que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T FALCK como nueva adjudicataria del servicio de auxiliares que prestan servicio en Mercedes debían subrogar a los trabajadores de SERVIMAX asignados al servicio, adjuntando una relación de los mismos así como fotocopia de nóminas de los tres últimos meses, fotocopia TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopia del contrato de trabajo.

Una copia de la comunicación obra a los folios 1121 a 1123 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

44º.-En respuesta a la anterior comunicación FALCK remitió a SERVIMAX una carta con el siguiente contenido:

ATT. Aureliano ( delegado provincial).

Valencia , a 24 de diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el pasado 22 de Diciembre de 2014 en la cuál se pone en conocimiento de esta mercantil la supuesta obligación de asumir la subrogación en el contrato de los trabajadores que hasta la fecha vienen prestando servicios para ustedes en la planta de Mercedes Benz en Vitoria, les indicamos que eta dirección considera que no existe obligación legal alguna de asumir dicha subrogación.

Es por ello que nos vemos en la obligación de indicarle que FALCK SCI S.A no procederá a la subrogación de los trabajadores de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A que viene prestando sus servicios en la planta de Mercedes Benz en Vitoria con fecha 1 de Enero de 2015 , lo cual le comunica a los efectos oportunos.

En este sentido procederemos de inmediato a trasladarle toda la documentación que fue remitirá por ustedes el pasado 22 de Diciembre concerniente a su personal.

Sin otro particular quedo a su disposición para cualquier duda o aclaración que pudiera precisar.

Un saludo.

Higinio .

Director RRHH Falck SCI S.A

45º.-El actor no es, ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

46º.-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 9 de Febrero de 2015 , que fue instada el día 29 de Enero de 2015 finalizando el mismo sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

''Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Erasmo , contras las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o a abonar al actor una indemnización de 7.412,13 Euros,y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 58,71 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria dictó sentencia el 29-5-2015 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a despido, y declaró improcedente el cese acontecido, y ello por entender que la empresa Falck, SCI, S.A. era responsable de la extinción del contrato de trabajo, por no proceder a la subrogación del demandante, en cuanto que concurrían los elementos propios de una sucesión empresarial. Se rechaza la concurrencia de una cesión ilegal entre Servimax y Mercedes Benz, y la existencia de un despido nulo por represalia a la huelga practicada por los trabajadores del servicio de bomberos, entre los que se encontraba el actor.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interponen dos recursos de suplicación: lo hace el trabajador y, también, la empresa condenada.

Comenzaremos por señalar que esta Sala se ha pronunciado en su sentencia de 10-11-2015, recurso 1746/2015 , sobre la cesión ilegal acontecida entre Servimax (en la actualidad Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. y ESC Servicios Generales S.L.) y la entidad Mercedes Benz, por lo que lo que va a ser el objeto a examinar en este recurso será tanto la concurrencia de la subrogación empresarial como del despido nulo.

Partiendo de lo anterior, debemos indicar que las conclusiones que obtuvimos en nuestra anterior sentencia determinaban la concurrencia de un tráfico ilegal de mano de obra, el que, en términos aproximativos, significa la disponibilidad del trabajador de manera indiferenciada por el empleador, con una puesta a disposición que no se canalizaba por la vías idóneas y legales que en la actualidad permite nuestro legislador ¿básicamente el contrato con un elemento personal directo y no interpuesto-. En general podemos indicar que para que concurra una cesión ilegal de trabajadores no hace falta ni la justificación técnica, ni la diversidad de poderes empresariales, ni la concurrencia de realidades dispares, puesto que de lo que se trata es de analizar si se produce el suministro de mano de obra entre entidades, prescindiendo de los elementos personales y materiales propios de una empresa y del contrato ( TS 19-6-2012, recurso 200/2011 y 6-3-2013, recurso 616/2012 ). Partiendo de ello, lo esencial para delimitar los parámetros de la cesión ilegal, art. 43 ET , es el examen de los elementos determinantes de la realidad que subyace en la prestación de los servicios, en cuanto que, en realidad, lo que sucede en la cesión es que la dirección del trabajo y el aporte productivo se lleva a cabo sin intermediación alguna en la empresa cesionaria. Aunque se crea la apariencia de un negocio de arrendamiento entre empresas o una única vinculación entre empresa y trabajador, ello no es lo que realmente acontece, puesto que el trabajador no es de la empresa con la que contrata ni su contrato responde a ello ( el adquirente del trabajo es otro que no es el titular empresarial del contrato).

El tráfico de mano de obra está vetado, y su causa es histórica, en cuanto que el trabajo, como bien mercantilizado dentro de la sociedad, se vincula y relaciona a la propia persona, y la misma goza de una entidad y protección que imposibilita su comercialización indiferenciada entre distintos empresarios. Como indicábamos en nuestra anterior resolución ¿ya indicada sobre la cesión e, igualmente, concretando nuestro análisis- la forma en que se ha configurado la ejecución del contrato determina en sí misma la cesión ¿o lo que es lo mismo la evidencia-, y los mismos cometidos encomendados, consistentes tanto en la revisión de instalaciones de los medios de protección contra incendios, de salvamento y emergencias, como de la evacuación de heridos y otras actividades asociadas al servicio de bomberos, nos la confirma. En el desarrollo de esta actividad adjudicada y encomendada a los trabajadores (revisión primera que formula el recurso del trabajador), se acredita la existencia de una dependencia directa del trabajador, ahora actor, con la empresa Mercedes Benz, sin intermediarios reales, aunque sí aparentes y formales; la dación de cuenta de la actividad, la gestión del servicio, y el control del mismo nos conducen a un empresario que es Mercedes Benz, el que de forma directa es el que recibe el servicio y, también de manera directa lo vincula y supervisa; es, por ello, esta empresa la que resulta sujeto del contrato, el componente personal del contrato de trabajo se integra por el lado empresarial con ella. Podemos obtener las mismas conclusiones que se obtuvieron en el pleito previo en este nuevo pleito, entre otras razones porque el supuesto era y es similar, y el trabajador demandante, don Erasmo , quedó afectado por él, al ser parte del mismo. Así, indicábamos en aquel proceso que el objeto del contrato detallaba un contenido extraordinariamente minucioso de las actividades de mantenimiento y revisión que debían realizarse, sin margen alguno por la contratada para alterarlo unilateralmente; el control de la actividad que se desarrollaba por la contratista principal priva de cualquier iniciativa empresarial a la propia contratada; el precio del servicio (revisión tercera que se formulaba por el recurso del trabajador, y que se admite), era por hora facturada, con un precio fijo, revelándose que quien asumía realmente la función de empresario era Mercedes, la que estaba facultada para imponer a Servimax el cambio de coordinador, el tipo de productos que se usaban; la sustitución de trabajadores; y la misma formación de los trabajadores.

Desde otra perspectiva, en el contrato suscrito entre las empresas se menciona un apéndice con la dotación facilitada, con bienes materiales precisos para desempeñar el servicio de incendios, y un importe de unos 600.000 euros. Los datos, aparentemente en contra de la gestión directa por parte de Mercedes Benz del servicio, no resultaron entonces, y no lo son ahora, relevantes, tanto en los materiales individuales suministrados como en el servicio de coordinación interno. Ello es algo que nos manifiesta cierto servicio organizativo, pero no enerva la realidad subyacente de la verdadera dirección y adquisición del trabajo por parte de MB.

Aquellas conclusiones que obtuvimos se resaltan ahora, y, a la hora de concretar los motivos que articula la parte actora, señalaremos lo siguiente: vamos a rechazar la impugnación que efectúa la entidad Falck respecto a la inadecuada articulación de los motivos, pues los tres primeros revisorios reúnen los requisitos específicos que para toda revisión se vienen estableciendo, y, en concreto, estos son: el de señalar de manera específica el hecho que se quiere modificar; la prueba de la que se desprende de forma clara, directa y patente aquello que se postula, sin necesidad de argumentaciones y conjeturas; el texto que se propone; y la relevancia para modificar el fallo ( TS 8-7-2015, recurso 223/2014 ). Requisitos que, decimos, concurren y se han esgrimido adecuadamente en el recurso.

Desde las anteriores consideraciones la revisión del hecho séptimo se admite, salvo las expresiones negativas que intentan introducirse, pues no son propias del relato de los hechos, y, específicamente, aquello que se refiere a la notificación; el hecho probado nuevo que quiere introducirse en el motivo segundo no es admisible, y ello porque nada nuevo aporta; y sí que es admisible el motivo tercero, porque refleja el pago del servicio realizado y la vinculación que se postula para una posible cesión.

Examinado lo anterior, veamos que el motivo cuarto, referente a la denuncia jurídica, art.43 ET , ya ha sido admitido implícitamente con el análisis que hemos realizado.

Y, en cuanto a la nulidad del despido que se postula, motivo quinto, y que alude a la infracción de los arts. 55,5 ET , 108 , 181 y 183 LRJS , por vulneración del art. 28 CE , señalaremos que se procede a su rechazo. La causa de ello nos obliga a señalar, aunque sea simplificadamente, que la protección del derecho fundamental de huelga se vincula a la garantía de indemnidad, en el sentido de que no exista ningún tipo de represalia al ejercicio de un derecho fundamental, y ello implica que, cuando se presentan indicios suficientes de una posible conculcación del derecho básico, se invierte la carga de la prueba, de manera que sea la empresa la que acredite la inexistencia de cualquier elemento de sanción, aunque sea enmascarada ( TS 8-4-2004, recurso 40/2003 y TC 14-2-2011 , sentencia 6). En este caso, no existen indicios o elementos de los cuales puedan deducirse la concurrencia de una acción de represión, sanción o perjuicio por el ejercicio del derecho de huelga, y concurren elementos objetivos, por el contrario, de una actuación conforme a la dinámica existente, propia de los actos realizados y no de una intención de violentar un derecho fundamental. En efecto, apreciamos que existieron dos convocatorias de huelga con una extensión inicial del 11 al 31 de diciembre de 2014, por protesta o reivindicación de la sucesión que podía acontecer, y otra posterior de 18 de febrero, declarándose indefinida la huelga, por la cesión ilegal que se reclamaba. Estas actuaciones son posteriores a las propias dinámicas existentes entre las empresas y las adjudicaciones de contratas, y no sse muestran relevantes en orden a las extinciones de contratos practicadas, y de manera específica la acontecida con el actor. De ello resulta el rechazo de la pretensión de nulidad del despido, puesto que, como posteriormente veremos, la empresa Falck queda desmarcada de cualquier responsabilidad, y por ello su propia actuación de selección de trabajadores va a quedar al margen del presente proceso, pues no tiene relación con el despido acontecido.

En consecuencia, y según lo dicho, se ha estimado la cesión ilegal, y ello supone que existe una responsabilidad de la empresa Servimax, en la actualidad ESC Servicios Generales, S.L.U y Prosegur, Compañía de Seguridad, S.A., y Mercedes Benz, empresarios reales y responsables de lo acontecido.

Lo anterior nos obliga a examinar el recurso de la entidad Falck, el que en los tres primeros motivos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar tres hechos probados, los ordinales 28, 35 y 38. En cuanto que la primera cuestión ha sido reproducida por el Juzgador de Instancia resulta irrelevante; la segunda, sobre la cláusula de nueva contratación, tampoco es relevante, al igual que acontece sobre los contratados efectivamente por dicha empresa para la prestación del servicio. Decimos que resultan irrelevantes las cuestiones referidas, porque no vamos a apreciar, y con ello vamos a estimar el último motivo que denuncia el art. 44 ET , la sucesión entre las empresas afectadas. La causa para no apreciarla es doble: la primera, porque si los trabajadores estaban sometidos a una cesión ilegal, y optan por integrarse en el empresa Mercedes Benz ¿como lo han hecho-, ésta es la responsable de sus contrataciones, y está afectada con y respecto al demandante, de manera que no puede prescindir de sus servicios salvo que la extinción la canalice de forma directa y efectiva con el trabajador mediante un acto expreso o tácito resolutorio, pero en cualquier caso de reconocimiento y vinculación expresos con él, lo que no ha acontecido; y la segunda, porque conforme al criterio de sucesión empresarial que se admite en la actualidad (aplicación del art. 44 ET ), para que se procediese a dicha sucesión debiera canalizarse un procedimiento de subrogación, lo que tampoco sucede porque la situación del demandante no había sido asumida por Mercedes Benz. La primera irregularidad cometida, en orden a la cesión ilegal y la situación de los trabajadores, implica la inexistencia de sucesión; el que se manifieste una apariencia que pueda hacer creer la continuidad entre empresas de un servicio independiente y autónomo no puede soslayar la realidad preexistente, y que determinaría la necesaria extinción de los contratos de trabajo por una causa específica, y la canalización de una subrogación en los términos legalmente previstos, cuando menos, en el art. 44 ET .

Consecuencia de todo lo anterior es la estimación del recurso de Falck, o lo que es lo mismo: hay cesión ilegal y responden de ella los empresarios afectados por el tráfico de mano de obra ( con la opción expresa manifestada por el actor), y si tenemos en cuenta que el despido se declara improcedente, las consecuencias del mismo son las que previene el art. 56 ET , y por tanto se establece la opción readmisario o indemnizatoria , para la que se tiene en cuenta una antigüedad del 1 de julio de 2011 y un salario de 84,26 euros día, que se corresponden con el salario que hemos fijado en el proceso de cesión. En efecto, rechazamos que el salario sea el del hecho vigesimosexto, el que corresponde es el que se percibía en Servimax -55,45 euros- al que se suman las diferencias reconocidas en el pleito de cesión -28,81 día o 11.400 anual/396-.

Responsable del despido y de sus consecuencias, por la opción realizada por los trabajadores, es la entidad Mercedes.

Al estimarse el recurso de la empresa se le exime del pago de costas con reintegro de los depósitos y consignaciones necesarios para recurrir, pendientes hasta la firmeza de esta sentencia.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Vitoria de 29-5-2015 , procedimiento 173/2015, por don Francisco Pérez Durán, abogado que actúa en nombre y representación de don Erasmo y doña Vanesa Orive Sánchez, letrada que actúa por cuenta de la empresa Falck, SCI, S.A., y con revocación de la misma se declara improcedente el cese acontecido el 31-12-2014, condenando a las demandadas a estar y pasar por la anterior declaración, y a la empresa Mercedes Benz España, S.A., a que o bien proceda a su readmisión con iguales circunstancias de las que regían con anterioridad al despido o le indemnice con la suma de 10174,39 euros, advirtiéndole que la opción deberá realizarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, en la Secretaria de esta Sala, y que si no la efectuase procederá la readmisión, en cuyo caso deberán abonarse los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 84,26 euros diarios, sin costas, y reintegro de depósitos y consignaciones a la empresa Falck, a la que se le absuelve de la pretensión deducida en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2133-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2133-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.