Sentencia Social Nº 2416/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2057/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2057/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/013383

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0013383

SENTENCIA Nº: 2416/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintinueve de mayo de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1339/14, seguidos a su instancia frente a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Carlos Jesús ha venido prestando servicios para la empresa demandada Ombuds Compañía de Seguridad S.A., con antigüedad de 6/09/02, categoría profesional de escolta, y salario diario de 62,70 euros, con p/p de pagas extras.

2).- La relación laboral de las partes terminó por despido colectivo de fecha 17/08/13, habiéndosele abonado en concepto de indemnización 15.034,80 euros (documentos 3 a 8 de la demandada).

3).- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de seguridad privada y el Pacto de empresa de fecha 18/06/12. Ambos aportados por la parte demandada y que se dan por reproducidos.

4).- Con fecha 16/10/13, se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, acogiendo la excepción de inadecuación de procedimiento planteada por la empresa demandada, y desestimando la demanda formulada por D. Carlos Jesús frente a Ombuds Compañía de Seguridad S.A. y Fogasa, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se les reclamaba en la presente demanda.

TERCERO.- Frente a la referida sentencia se interpuso, por la parte actora, recurso de suplicación, que fue impugnado por la empresa demandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de octubre de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de octubre de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 11 del siguiente mes en que tuvo lugar, y dadas las características y relevancia de la cuestión relativa a la inadecuación de procedimiento se acordó someterla a la consideración de la totalidad de los Magistrados de la Sala que se pronunciaron sobre ella en el Pleno no jurisdiccional celebrado al efecto.

SEXTO.-Por providencia dictada al efecto la Presidenta de la Sala acordó designar nuevo Ponente al haber quedado en minoría la posición defendida por el inicialmente nombrado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor prestó servicios para la empresa de seguridad demandada, desde el 6 de septiembre de 2002 hasta el 17 de agosto de 2013, fecha en que la relación de trabajo quedó extinguida en aplicación de la decisión de despido colectivo adoptada por la empresa con la conformidad de los representantes del personal.

En la comunicación individual de su despido, la empleadora puso a disposición del trabajador la cantidad de 15.034,80 euros en concepto de indemnización, que le hizo efectiva mediante cheque nominativo.

En la demanda de reclamación de cantidad origen de las actuaciones, presentada el 17 de octubre de 2013, y precedida por el intento de conciliación promovido por papeleta interpuesta el 1 de octubre anterior, el asalariado reclamó el abono de dos conceptos de diferente naturaleza: uno, de carácter indemnizatorio, consistente en la diferencia existente entre la compensación pecuniaria satisfecha por la empresa en razón de su despido y la legalmente procedente, al no haber incluido en el salario regulador determinados conceptos formalmente extrasalariales pero que en realidad no lo eran; y otro, de índole salarial, afectante a las sumas descontadas por la empresa del importe de la liquidación de devengos retributivos pendientes a la fecha de su cese, ascendentes a un total 1.250,50 euros (187,90 regularización sujeta; 239,10 regularización exenta; y 823,50 regularización defecto de jornada año 2013).

En lo que respecta a la primera partida, el Juzgado de lo Social de Bilbao al que correspondió conocer del asunto, acogió la excepción de inadecuación de procedimiento esgrimida por el representante de la mercantil. Entendió, remitiéndose a una sentencia de 4 de mayo de 2012, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que la discrepancia del actor con la indemnización percibida afectaba a una cuestión de fondo, por lo que debería haber ejercitado la acción de despido, que en todo caso había caducado.

En lo tocante al segundo concepto, el órgano de instancia consideró que la deducción practicada por la empresa encontraba amparo en lo dispuesto en el artículo 41 del convenio colectivo sectorial, a cuyo tenor, 'en caso de que se produzca la extinción de la relación laboral antes de la finalización del año natural se regularizarán en el finiquito los posibles excesos o defecto de jornada que pudieran existir a la fecha mencionada. Para ello se comparará hasta la fecha de la extinción la jornada que haya realizado el trabajador con la contratada, abonándose o descontándose el exceso o defecto de jornada resultante', habida cuenta que la empresa abonaba su salario al actor como si prestase servicios efectivos 22 días, y en determinados meses de 2013 lo hizo durante menos días, lo que supuso un defecto de jornada de 10 días, dando por válidos los cálculos efectuados por la empresa, por lo que desestimó la reclamación deducida al efecto.

SEGUNDO.-El trabajador se alza en suplicación ante esta Sala formulando cinco motivos de impugnación. El primero de ellos, lo articula por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar que la resolución de instancia, al apreciar la excepción opuesta por la empresa, vulnera el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 102 , 81 a 101 y 103 a 115 de la mentada norma adjetiva.

Sostiene al efecto que la doctrina que invoca el juez 'a quo' no resulta aplicable en este caso, pues las sentencias que la establecen contemplan un supuesto de hecho diferente, en el que el empresario reconoce la improcedencia del despido y el afectado reclama una indemnización superior, y en los que la utilización del procedimiento ordinario por parte del trabajador coloca en situación de indefensión a la empresa que en ese marco no puede intentar defender la procedencia del cese, ni alterar el sentido de su opción, situación que no se producen en casos como el presente.

Solicita, por ello, que, previo rechazo de la excepción debatida, la Sala entre a decidir sobre el fondo de la pretensión indemnizatoria, a cuyo fin plantea dos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica sustantiva en el que defiende que el salario regulador de la indemnización de despido debe incluir las cantidades percibidas regularmente en concepto de dietas, kilometraje y plus de teléfono, con las consecuencias inherentes.

Se opone a la estimación del motivo la representación Letrada de la empresa, para la que el criterio jurisprudencial en cuestión resulta extensible a cualquier tipo de despido, cuando el trabajador se ha aquietado a la decisión extintiva, e inicia un procedimiento ordinario para discutir parámetros tan trascedentes como el módulo que debe servir de base para el cálculo de la indemnización de despido.

TERCERO.-Expuestos así los antecedentes que resultan de interés, y las posiciones argumentales de las partes, la primera cuestión sometida a la consideración de la Sala consiste en determinar si el procedimiento ordinario es adecuado para conocer de la demanda formulada por un trabajador afectado por un despido colectivo al objeto de que se le abone una indemnización superior a la percibida con fundamento en que en el cálculo efectuado por la empresa no se tuvieron en cuenta determinados conceptos que pese a su ropaje formal tenían carácter salarial.

En orden a una correcta resolución del problema jurídico que se suscita se hacen necesarias algunas puntualizaciones previas.

En primer lugar, conviene precisar que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende no sólo la facultad del trabajador de acudir a la jurisdicción social para que su pretensión sea resuelta conforme a Derecho, sino también la de hacerla valer por el procedimiento que estime más conveniente para sus intereses, siempre que el elegido sea legalmente procedente, o dicho en otros términos, el artículo 24.1 de la Constitución no autoriza al accionante para conducir su petición por el procedimiento que libremente quiera, al margen de lo previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al tratarse de una cuestión de orden público, naturaleza de la que participan las normas que regulan el procedimiento a seguir.

La segunda observación que debe hacerse estriba en que a la hora de pronunciarse sobre la excepción de inadecuación de procedimiento, los órganos jurisdiccionales están impelidos a guiarse por el principio 'pro actione', favoreciendo interpretaciones que se inclinen por el análisis de fondo del asunto, siempre que no se encuentren afectadas materias de orden público, como, entre otras, su propia competencia, la legitimación de la parte demandante o el régimen de recursos, o se produzca una merma de las posibilidades de alegación y defensa de la contraparte.

La siguiente consideración que procede realizar es que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , toda contienda que no tenga señalada otra tramitación, debe ser ventilada y decidida por el procedimiento ordinario.

La cuarta precisión que debe adelantarse es que la mencionada norma adjetiva encauza las discrepancias de los trabajadores afectados por la decisión de despido colectivo en torno a los elementos que sirven de base para el cálculo de la indemnización a la que tienen derecho hacía la modalidad procesal regulada en su artículos 120 a 123, con las especialidades contempladas en el apartado 13 del artículo 124. Así se desprende de las siguientes previsiones:

a) el artículo 121.2 dispone que la percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario no enerva el ejercicio de la acción de despido ni supone conformidad con la decisión empresarial.

b) el artículo 122.2, en armonía con el artículo 53.4.5º del Estatuto de los Trabajadores , establece que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización correcta, con independencia de los demás efectos que procedan;

c) el artículo 123.1 señala que si la sentencia estima procedente la decisión del empresario declarará extinguido el contrario, condenando, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir entre la indemnización que ya hubiera percibido y la que legalmente le corresponda

Hechas estas precisiones, cabe advertir que el Letrado autor del recurso no cuestiona que su representado podría haber planteado la queja referida a la insuficiencia de la indemnización por la modalidad procesal de desido, y lo que sostiene en definitiva es que existe otra vía alternativa y optativa- la del procedimiento ordinario - para que su patrocinado, sin cuestionar la procedencia de la decisión extintiva, pueda reclamar el importe de la diferencia detectada en la compensación causada.

Y en este punto, la mayoría de la Sala no puede compartir la tesis que defiende la parte recurrente. Ante todo, porque la pretensión ejercitada - la fijación del salario regulador de la indemnización de despido y las consecuencias que de ello derivan, sea la improcedencia de la extinción, o el abono de las diferencias-, atendiendo a su naturaleza, está reservada en exclusiva al procedimiento de despido, cuyo seguimiento no puede quedar al arbitrio del trabajador, de forma que la viabilidad de la acción está condicionada a que haya seguido el cauce procedente, al ser distintas las reglas aplicables en aspectos tan fundamentales como el plazo para su ejercicio, las consecuencias que derivan de la utilización de una u otra y el acceso al recurso de suplicación.

En tal sentido se ha venido pronunciando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia que invoca la aquí impugnada y en las que ella se citan, sin que, frente a lo que se postula en el motivo a examen, la causa del despido o la calificación dada por el empresario constituya un elemento decisivo para la decisión adoptada por el Alto Tribunal, sin perjuicio de que pueda reforzarla. Lo relevante a tal fin es que la pretensión encaminada al reconocimiento de una indemnización de despido superior, por discrepar de los parámetros utilizados por la empresa, como vgr. la de que se condene a su pago a otras empresas por conformar un grupo de empresas con la empleadora o haber incurrido en prestamismo prohibido, posee una característica propia y característica de la acción de despido.

A lo anterior hay que añadir que el actor no funda su reclamación en circunstancias sobrevenidas con posterioridad a su cese, no existiendo obstáculo alguno para que la hubiese suscitado en el proceso de despido.

Es cierto, como sostiene el recurrente que si hubiese accionado por despido, sin cuestionar la procedencia de la extinción, lo que resulta una hipótesis poco plausible, la empresa no habría podido cambiar el sentido de opción, pero también lo es que en el supuesto más común, de que hubiese postulado su improcedencia por error inexcusable en el cálculo de la indemnización, y así se declarase judicialmente, la demandada podría haber ejercido esa facultad.

En último lugar, por muy sugerente que puede parecer a simple vista el criterio defendido por el recurrente, lo que encubre, en realidad, es un artificio tendente a evitar la aplicación del plazo de caducidad de la acción de despido, que posibilite el uso alternativo del procedimiento ordinario una vez vencido el mismo, como sucede en este caso, lo que pone de manifiesto que la cuestión relativa al procedimiento a seguir no es baladí, dadas las importantes implicaciones que tiene y la indefensión que ocasiona a la parte demandada, que en el procedimiento ordinario no se puede oponer a la pretensión actora alegando la caducidad de la acción.

Cuanto se ha dejado expuesto nos lleva a desestimar el motivo que nos ocupa, en línea con lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 22 de julio de 2014 (Rec. 1345/14 ), dictada en un supuesto similar al enjuiciado, lo que hace innecesario cualquier consideración sobre las modificaciones que se postulan y las infracciones que se denuncian en los motivos segundo a cuarto, que parten del éxito del inicial, cabiendo resaltar que la resolución recurrida tiene en este punto un alcance puramente procesal en cuanto considera que procedimiento ordinario no es adecuado para pretender en él los pronunciamientos que interesa el trabajador. Además, la Sala considera improcedente hacerlo a efectos exclusivamente dialécticos, a título de 'obiter dicta', porque las partes no podrían combatir eficazmente, en casación para la unificación de doctrina, el criterio que adoptase, lo que redundaría en perjuicio de su derecho de alegación y defensa, que no puede sacrificarse en aras de los principios de celeridad y economía procesal.

CUARTO.-Pasando al estudio del postrer motivo del recurso, dedicado a la pretensión de naturaleza salarial, nos encontramos con que lo que denuncia la parte demandante es la infracción del artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 1256 del Código Civil . Aduce, en síntesis, que la falta de prestación efectiva de servicios es imputable a la demandada, que estaba obligada a proporcionarle ocupación efectiva, por lo que si no lo hizo no está facultada para llevar a cabo descuento alguno en la liquidación bajo el pretexto de que 'debe' días, así como que lo dispuesto en el artículo 41 del convenio colectivo sectorial resulta inaplicable al conculcar la norma estatutaria que invoca, a lo que se une la vulneración del artículo 1256 del Código Civil .

Antes de abordar esta queja, conviene precisar, saliendo al paso de las alegaciones vertidas por el recurrente, que según se deduce de los cálculos efectuados por la empresa a los que se remite el Juzgador, y de los documentos (resúmenes de horas) que los soportan, los días trabajados de menos por el actor corresponden a los meses de enero a junio de 2013.

Sentado lo anterior, la censura que formula la recurrente no merece favorable acogida. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 41 del convenio colectivo de empresas de seguridad, cuyo ajuste a la legalidad fue proclamado por la Sala de lo Social en su sentencia de 21 de febrero de 2014 (Rec. 344/13 ), contempla la posibilidad de distribución irregular de la jornada anual ordinaria pactada (1782 horas), que en cómputo mensual puede oscilar entre 134 y 162 horas en el mes de febrero y entre 144 y 176 horas en los restantes, sin que según prescribe el propio precepto resulte afectada la forma de devengo y abono de las remuneraciones ordinarias pactadas en convenio, que deberán percibirse con independencia del número de horas efectivamente realizadas, previsión que la empresa demandada extendió a otros conceptos calculando todos ellos a partir de 22 días teóricos de trabajo mensuales (que si la jornada fuese de 8 horas diarias equivaldrían a 176 horas mensuales).

Esta forma de distribución abre la posibilidad de que si la relación se extingue antes de finalizar el año, el cesado haya podido trabajar más o menos horas de las resultantes de dividir la jornada anual entre el tiempo de servicios, lo que determina que en la liquidación final deba practicarse la correspondientes regularización para que no se produzca un enriquecimiento injusto por ninguna de las partes, como autoriza el propio precepto convencional en cuestión, sin que ello infrinja en modo alguno el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores que regula un supuesto diferente, por lo que al declararlo así el juez 'a quo' no incurrió en las infracciones que se le achacan.

QUINTO.-Los argumentos que se contienen en los precedentes fundamentos, conducen a la desestimación del recurso promovido por el actor, sin que proceda imponerle las costas causadas en esta sede al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación ( artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao en proceso sobre Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

, que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, a la sentencia dictada en el Recurso nº 2057/14, habiendo disentido de la mayoría, y anunciándolo en el momento de la votación y firma de la sentencia, al amparo del artículo 260 de la Ley Organica del Poder Judicial , en la forma siguiente:

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante con categoría profesional de vigilante de seguridad de seguridad (escolta), que ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 6 de septiembre del 2002, respecto de una pretensión de cantidad, en la que reclama diferencias en el cálculo indemnizatorio por cuantía de 3.868,13 € y el indebido descuento en el finiquito por cuantía de 1.250,50 €, provenientes de los cálculos efectuados respecto de la extinción colectiva objetiva, declarada procedente y no impugnada (17 de agosto del 2013), que la Juzgadora de instancia da a entender que debió encauzarse por la modalidad de despido (no de cantidad), por lo que acoge la excepción de inadecuación de procedimiento, aun cuando también, a título meramente 'dialéctico' aborda los conceptos de antigüedad (posteriormente abandonado por el recurrente) y los de salario, para fijar que la empresarial ha tomado un salario diario de 68,34 € (mejorando el ERE, los inicialmente calculados eran de 62,70 €, incluyendo el plus de vestuario a pesar de ser éste extra- salarial), pero excluyendo los que denomina extra-salariales y que son el objeto de la discusión referidos al plus de kilometraje, transporte, teléfono, dietas y otros, citando nuestra Sentencia de 17 de diciembre del 2013 . Finalmente, tampoco atiende a la exigibilidad de la devolución del descuento efectuado por la empresarial en el finiquito, aplicando el artículo 41 del Convenio colectivo por los denominados excesos o defectos de jornada que se pueden regularizar en la extinción de la relación laboral.

A la complejidad que de por sí suelen tener estos pleitos que otorgan posiciones económicas de las contrapartes respecto de conceptos debatidos, se unen pretensiones y referencias respecto de la adecuación del procedimiento, en una disconformidad que provocan el planteamiento del recurso de suplicación del trabajador que articula un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del artículo 193 de la LRJS , para incluir hasta dos posteriores revisiones fácticas, además de otras tantas jurídicas, siguiendo los párrafos b) y c) respectivamente del mismo articulado citado, en un escrito de suplicación profuso y detallado, que paso a analizar convenientemente.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Y es que el trabajador recurrente esboza un motivo de nulidad y reposición, que posteriormente no llevará a su suplico, lo que permitirá a este voto particular entrar a la revisión fáctica y jurídica, para insistir en la procedencia, y por ello adecuación del procedimiento, en relación a la cuantificación de la indemnización, cuando no se discute la calificación de la extinción contractual. Y ciertamente, ese es el criterio de este voto particular, que si bien conoce la doctrina jurisprudencial imperante en supuestos de reclamación de indemnización partiendo de despidos improcedentes, estima que en el supuesto de autos no estamos ante aquellas pautas de corrección en referencia al denominado despido expres, sino que deviene innecesario reclamar el despido cuando estamos tan solo ante una cuantificación de indemnización y sus consecuencias, pero no al objeto de la calificación del despido, con una posible versión para salario de tramitación y readmisión ( STS 22-1-2007 ).

De ahí entienda entiendo que resulta pertinente el procedimiento de cantidad, que no hace sino convalidar la extinción del contrato, pero que discute el cálculo salarial e indemnizatorio, sin afectación ni repercusión para la tutela judicial efectiva de la demandada. Así lo hemos entendido en distintos procedimientos judiciales para el cálculo de supuestos similares, incluso de la misma empresarial, donde se han analizado los conceptos económicos y su inclusión o exclusión a los efectos indemnizatorios (Rec. 1544/14 entre otros muchos).

Con todo, como la misma recurrente entiende que la solución más razonable es que la Sala entre en el fondo del asunto y resuelva la petición ejercitada, una vez que desestimo la excepción de inadecuación del procedimiento, entraré al estudio íntegro del resto de motivaciones fácticas y jurídicas.

TERCERO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del

Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta a la pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por creación de un nuevo Hecho declarado Probado en el que se deje constancia de los días trabajados de junio del 2012 a agosto del 2013 y los pagos efectuados con determinados días de ausencia e igualmente junto con sus abonos, a criterio de la Sala podrá tener acceso a los efectos explicativos y de pormenorización, para admitir la forma de acreditar los abonos consistentes en dietas, kilometrajes y teléfono, en cantidades teóricamente trabajadas con independencia de la justificación o producción de un concreto gasto, sin que podamos advertir consideraciones valorativas respecto de los días de ausencia, comunicaciones de falta de servicios u otros, por cuanto la trascendencia lo es a los efectos de la cantidad, su regularización, abono y módulo de cuantificación, y no respecto de las circunstancias de ausencias, disponibilidades o prestaciones de servicios puntuales.

Por eso la segunda revisión fáctica que propone ampliar el Hecho Probado 1º, teniendo en cuenta las nóminas aportadas, desde julio del 2012 a julio del 2013, y las percepciones que incluyen dietas, kilometraje y plus de teléfono, también deberán ser incluidas, a los efectos ilustrativos de alternancia en recálculo, máxime cuando nuestra doctrina jurisprudencial ha advertido de su posible inclusión en los procesos que citaré, y resulta trascendente para el recálculo del salario diario y su posible cuantificación indemnizatoria.

En resumidas cuentas estimo parcialmente la revisión fáctica propuesta en el sentido y consideración mencionada ut supra.

CUARTO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzando por la argumentación referida a la primera motivación que denuncia el trabajador recurrente respecto de la infracción de los artículos 26 y 51.1.b del ET , citando entre otros nuestros Recursos 1010, 1112, 1222/2014 en temáticas insistentes en la inclusión o exclusión de determinados conceptos y pluses salariales o extra-salariales, al objeto de buscar el salario regulador de la indemnización por despido objetivo, recordaré que ciertamente en múltiples resoluciones judiciales venimos abordando lo que es la litigiosidad propia de los devengos económicos más variados, que corresponden con las obligaciones empresariales que reconducen los cálculos de decisiones recogidas en plenillos no jurisdiccionales de esta Sala, que han pautado finalmente que el plus de vestuario y transporte se considere extra-salarial (plenillo de 17 de mayo del 2011), pero que por el contrario los conceptos de teléfono, kilometraje y dietas sean objeto de valoración en cada caso, si el pago corresponde o no a una condición de suplido extra-salarial o salarial en base a lo alegado y probado en el proceso, tal cual se relata no solo en los recursos citados por el recurrente, sino en otros muchos (1010, 1021, 1087, 1063, 1187, 1310, 1318, 1355, 1408, 1319/14, -- ).

Es por ello, que en el supuesto de autos, los conceptos económicos discutidos responden a la denominación literal extra- salarial, pero que están encubriendo unas partidas de abono constante y salarial, controlada y producida por una actividad prestacional, que deben ser evidenciados, tras la revisión fáctica oportuna, como constataciones económicas de inclusión, según la doctrina jurisprudencial que ya hemos reproducido.

En ese sentido debería ser admitida la reclamación de diferencias económicas indemnizatorias que reflejan el recálculo que se alcanza a observar más detalladamente en la revisión jurídica propuesta por la recurrente, donde finalmente, el cálculo del salario diario alcanzará los 85,90 €, por lo que la indemnización no debe ser de 15.034,80 €, sino de 18.909 €, lo que alcanza una diferencia a reconocer de 3.874,20 €, a los que debería ser condenada la empresarial recurrida, con el interés moratorio correspondiente ( artículo 29.3 del ET ).

QUINTO.-Finalmente, invoca el trabajador recurrente la infracción de los artículos 30 del ET en relación al 1.256 del Código civil , citando indirectamente el artículo 41 del Convenio colectivo, que ahora dice impugnar, mediante el artículo 163.4 de la LRJS , afirmando que el carácter y los descuentos efectuados por la empresarial en consideración a lo que denominan ser liquidación y finiquito, regularizaciones de exención, sujeción o defectos de jornada, provocan que debamos aplicar una doctrina de imposibilidad de prestación, para querer conservar tales prestaciones salariales y entender inadmisible el descuento empresarial efectuado.

Sin embargo, el criterio de este voto particular pasa por analizar la aplicación del artículo 41 del Convenio colectivo y la posibilidad de la regularización de los excesos o defectos de jornada en la extinción contractual citando expresamente el articulado que detalla la instancia, con el cálculo realizado, que no ha obtenido una conveniente revisión o pormenorización fáctica por el recurrente, que se vale en su argumentación de pautas genéricas, más propias de una impugnación colectiva (oportunidad y legitimidad de impugnación del Convenio colectivo, artículo 173.4 de la LRJS , en relación al artículo 1.256 del Código civil ), con detalle concreto de explicación y pormenorización de los 10 días descontados en la liquidación y del efectos práctico y real de la actividad efectuada, sin poder acudir a los articulados de suspensión (artículo 47) o de extinción (artículo 45), para argumentar cíclicamente la relación entre las obligaciones recíprocas y su exoneración.

Quiere con ello decirse que este minoritario no tiene las pautas fácticas de alteración de las resultancias jurídicas respecto de los descuentos realizados por la empresarial en el finiquito, máxime cuando el acuerdo colectivo permite regularizar esos excesos o defectos en la extinción contractual, con modulación del finiquito, atendiendo a una serie de jornadas resultantes, que en el número de 10, equivalen a las no prestadas, según la materialización de instancia, que esta Sala ya no puede reconducir.

No es que estemos ante una especie de enriquecimiento injusto del trabajador si no se le descontasen los excesos o defectos de jornada, tal cual viene a citar la empresarial impugnante, que ni es el caso, ni es doctrina aplicable, sin perjuicio de que ciertamente el artículo 34 del ET prevea la compensación de diferencias de tal índole.

Por todo lo mencionado, procedería la estimación parcial del recurso de suplicación del trabajador recurrente, denegando con ello la irregularidad del descuento en la extinción contractual.

SEXTO.-Como quiera que el trabajador recurrente no solo vería estimado parcialmente su recurso de suplicación, sino que goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

FALLO

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por Carlos Jesús contra la sentencia dictada de fecha 29 de mayo del 2014 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 1339/13 del hoy recurrente frente a OMBUDS S.A. y FOGASA, condenando a la empresarial demandada OMBUDS S.A. al abono de la cantidad de 3.868,13 € (que se suma a la inicial de 15.034,80 €), más el interés legal por mora. Sin costas.

Así por este mi Voto lo pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2057-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2057-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación