Sentencia SOCIAL Nº 2416/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 649/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8006994
EMA
Recurso de Suplicación: 649/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. Mª PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 23 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2416/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Goldcar Spain S. L. frente a la Sentencia del Juzgado Social
19 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2017, dictada en el procedimiento nº 144/2016 y siendo recurrido
Justino y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: ' ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Justino (DNI NUM000 ) frente a la empresa GOLDCAR SPAIN, S.L. (CIF B-03403169) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en reclamación por CANTIDAD y RECONOZCO el derecho del demandante a percibir, por los conceptos de la demanda, el importe de TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (13.558,16 EUROS), de los cuales 12.022,86 euros corresponden a diferencias de convenio y 1.535,30 euros por las horas extraordinarias que se acredita haber efectuado, más el recargo por mora del 10%.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Justino cuyos datos y circunstancias figuran en el encabezamiento de la demanda, prestaba servicios por cuenta de la demandada desde el 17-03-2014, con la categoría profesional de personal deoperaciones, con contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario base más prorrata mensual de 787,09 euros, más comisiones, mejora voluntaria y plus transporte (folios 21 a 32 - 137 a 144).



SEGUNDO.- El demandante suscribió a su incorporación a la empresa contrato de duración determinada que se transformó en indefinido el 30-07-2014 (folios 99 a 88). Junto al contrato se suscribieron unas cláusulas adicionales sobre distribución irregular de la jornada y su distribución, flexibilidad y disponibilidad horaria, vacaciones, movilidad funcional, preaviso, pacto de confidencialidad,tarjetas y documentos de acceso y control, formación, prevención de riesgos laborales y compensación/absorción (folios 89 a 91). Así mismo se establecieron instrucciones de uniformidad, normas de higiene, régimen disciplinario, sobre ropa de trabajo, comunicación de domicilio, daños a bienes de la empresa, uso de teléfono móvil, utilización de informática, polivalencia funcional y movilidad geográfica (folios 113 a 117).



TERCERO.- El 8-03-2017 la sociedad demandada comunicó a los trabajadores que en relación a las cláusulas contractuales relativas a movilidad funcional, polivalencia funcional, movilidad geográfica, preaviso, tarjetas y documentos deacceso y control, formación-pacto de permanencia , prevención de riesgos laborales, daños a los bienes de la empresa , uso del teléfono móvil y acuerdo de realización de horas complementarias, cuanto firmado en los contratos individuales de trabajo de las filiales de Barcelona Aeropuerto y Barcelona base se considera sin efecto y por tanto únicamente se aplicará la legislación vigente (folio 98).



CUARTO.- GOLDCAR SPAIN, S.L. fue constituida con la denominación inicial de EUROPA RENT A CAR, S.L., en fecha 24-08-1998, siendo su objeto social 'el alquiler de todo tipo de vehículos a motor y cualquier otra actividad derivada o conexa de la principal' (folios 145 a 152). El cambio de denominación se produjo el 17-06-2011 (folios 153 a 159).



QUINTO.- La empresa aplica a la plantilla el Laudo Nacional de alquiler de vehículos sin conductor, dictado en el proceso de sustitución negociada de la Ordenanza Laboral para las empresas de Transporte por Carretera de 20-03-1991 en lo que se refiere al subsector alquiler de coche (BOE 24-08-1996 - folios 161 a 168).



SEXTO.- El Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007-2012, vigente hasta el 31-12-2015 se publicó en el DOGC de 29-06-2007. Por resolución de 12-09-2016 se dispuso la inscripción, registro y publicación del convenio vigente para los años 2016-2017 y se publicó el 28-12-2016 (código de convenio núm. 08002545011994).

SÉPTIMO.- Por resolución de 12-09-2006 se dispuso la inscripción y publicación del I Acuerdo Estatal del Sector del Metal (BOE 4-10-2016) y por Resolución de 5-04-2011 se registraron y publicaron acuerdos referentes a la modificación del Acuerdo Estatal (BOE 15-04-2011).

OCTAVO.- El puesto de trabajo de personal de operaciones, según la descripción del mismo realizada por GOLDCAR tiene como misión la atención al cliente mediante la correcta gestión de los procedimientos operativos establecidos y alcanzar los objetivos de venta asignados por los productos ligados a los contratos de alquiler. Sus principales funciones consisten en (folio 202): 1) Atención a los clientes conforme a las normas y política comercial de la empresa.

2) Gestión documental de las reservas de vehículos, directas o a través de Brokers, para la finalización del contrato y la consigna del vehículo conforme al procedimiento establecido.

3) Proporcional información adecuada a los clientes a la finalización del contrato de alquiler del vehículo.

4) Dejar constancia en los servicios informáticos de la empresa cualquier toma de datos a clientes e información relevante obtenida al finalizar el contrato de alquiler.

5) Presentarse como interlocutor disponible y cercano con presencia correcta y uniforme de la compañía.

6) Realizar los reportes operativos requeridos.

7) Proponer y convencer al cliente para integrar en el contrato otros productos atípicos añadidos.

8) Mantener el orden y limpieza del lugar de trabajo.

9) Cumplimentar las tareas administrativas asociadas al alquiler de vehículos (facturación, deudores, GFA averías, accidentes y otros expedientes.

10) Control ocasional de los coches (detección daños y gestión de objetos olvidados).

11) Supervisar tareas operativas diferentes a las habituales con el soporte de los compañeros de la oficina bajo las directrices del office manager.

NOVENO.- La empresa realiza un registro de jornadas, horas (teóricas-productivas), ausencias, exceso horario, permiso, vacaciones y descansos a través del sistema de control mediante huella dactilar Nettime (folios 203-204).

DÉCIMO.- La parte demandante solicita la aplicación del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona y la percepción del salario correspondiente a la categoría asimilable de grupo 4, para la cual fija el convenio un salario anual de 21.503 euros. Las diferencias entre lo percibido por el demandante según convenio aplicado y el de la Industria Siderometalúrgica cuya aplicación postula, por los conceptos salario base y pagas extras, en el período febrero de 2015 a enero de 2016 ascienden a 12.022.86 euros, que reclama, junto al recargo por mora del 10%.

DECIMO
PRIMERO.- Reclama la diferencia entre las horas de jornada realizada en el período enero a diciembre de 2015, por un total de 1.879,78 horas efectivas, de ellas 82,35 horas nocturnas, y las 1750 horas fijadas como jornada máxima en el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona. La diferencia de horas es de 148,78 horas, que reclama en el importe por hora de 11,38 euros (folios 209 a 221).

DECIMO

SEGUNDO.- Se promovió acto de conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament de Treball, Afers Socials i Famílies en fecha 8 de enero de 2016 intentándose el preceptivo acto de conciliación en fecha 9-02-2016, que resultó sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada (Goldcar Spain S. L.), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Justino ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Recurre la empresa la sentencia de instancia que ha declarado que el Convenio Colectivo aplicable a su actividad de alquiler de vehículos de motor es el Convenio del Metal de la provincia de Barcelona, por entender que cae dentro de su ámbito de aplicación. En consecuencia, la sentencia ha condenado a la empresa al abono de las diferencias salariales derivadas de la realización de su actividad ordinaria por aplicación de las tablas del Convenio, y asimismo ha condenado al abono de las horas extraordinarias que entiende realizadas. La sentencia argumenta en sustancia que el acuerdo estatal del sector del metal del 2006 al establecer en su artículo dos el ámbito funcional del Convenio, remite a las actividades relacionadas a título enunciativo en su anexo uno, entre los que se incluye expresamente en su apartado K (71100) el alquiler de automóviles. Sin embargo, en la modificación introducida en el acuerdo de 2011 deja de incluirse la actividad de alquiler, aunque si la venta de vehículos, aunque no se excluye expresamente, manteniéndose el carácter enunciativo de la relación de actividades.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 153 LRJS así como el 59.2 de la misma Ley . Entiende que existe falta de legitimación activa del trabajador, así como inadecuación del procedimiento, ya que la materia discutida debería de ser objeto de Convenio Colectivo y no de demanda individual, al afectar a la aplicación del Convenio Colectivo del sector.

Ciertamente pudiera haberse interpuesto demanda de conflicto colectivo por los sujetos legitimados para determinar cuál es el convenio colectivo aplicable a la actividad de la empresa. Sin embargo, ello no obsta a que el trabajador demandante pueda hacerlo a título individual, en la medida en que tiene pleno interés en la determinación de cuál sea este Convenio, y en su caso se condene al abono de las diferencias salariales derivadas de las tablas del Convenio. Tal como argumenta la sentencia recurrida, el Tribunal Constitucional ha declarado en sentencias de 21 de marzo de 1988 4 de mayo de 1990 y 28 de febrero de 2000 , que en el caso de un trabajador individual, el derecho fundamental del artículo 24.1 de la Constitución impone interpretar las normas procesales de manera que por el cauce del proceso ordinario el trabajador individual pueda solicitar no la nulidad del convenio colectivo sino la inaplicación de una cláusula del mismo por ser lesiva para sus derechos e intereses legítimos. Esto en definitiva es lo que realiza el demandante en presente proceso al pretender ser correctamente encuadrado dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo correspondiente.

En segundo lugar alega la empresa prescripción de la acción, al entender que se ha violado el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , ya que ha transcurrido más de un año desde que la acción pudiera haber sido ejercitada. El motivo no puede ser estimado, ya que la prestación de la actividad laboral es una obligación de tracto sucesivo, realizada ininterrumpidamente a lo largo del tiempo, de manera que no ha prescrito la acción para reclamar en el último año de esta prestación el encuadramiento legal que corresponda dentro del ámbito funcional del convenio colectivo aplicable. Ciertamente han prescrito, y no se reclaman, las diferencias salariales anteriores a este año de prescripción, pero en modo alguno ha prescrito la acción de declaración del Convenio aplicable, y la de las diferencias de la anualidad inmediatamente anterior a la demanda.



SEGUNDO.- Denuncia asimismo la recurrente la infracción de los artículos 82 y 83 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo uno del Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de Barcelona y el artículo dos del laudo arbitral de alquiler de vehículos con o sin conductor. Entiende en sustancia la recurrente que no es aplicable el convenio del metal, en la medida en que de su ámbito funcional y del anexo que lista las actividades incluidas, a título enunciativo se desprende la exclusión realizada en el año 2011 de la actividad de alquiler de vehículos de motor.

Al respecto ha de mencionarse lo siguiente: A ) Convenio Estatal de 2006 : La Resolución de 12 de septiembre 2006 (BOE 4/10/2006) , - que disponía la publicación del Convenio Estatal del Metal- en su art. artículo 2 , sobre Ámbito funcional, establecía que 'el Ámbito Funcional de la Industria y los Servicios del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores querealizan su actividad, tanto en el proceso de producción , como en el de transformación en sus diversos aspectos, de manipulación o almacenaje, comprendiéndose, asimismo, aquellas empresas, centros de trabajo, talleres de reparación de vehículos, con inclusión de los de lavado, engrase e instalación de neumáticos, o talleres que llevan a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines, directamente relacionados con el Sector, o tareas de instalación, montaje, reparación, mantenimiento o conservación, incluidos en dicha rama o en cualquier otra que requiera tales servicios, así como, las empresas fabricantes de componentes de energía renovable'.

El anexo que listaba las actividades de la CNAE incluidas establecía bajo el epígrafe 71 las siguientes actividades incluidas: 71 71100 71210 71220 71230 71310 71320 71331 71332 71340 71401 72500 74301 74302 Alquiler de maquinaria y equipo sin operario, de efectos personales y enseres domésticos Alquiler de automóviles Alquiler de otros medios de transporte terrestre Alquiler de medios de navegación Alquiler de medios de transporte aéreo Alquiler de maquinaria y equipo agrario Alquiler de maquinaria y equipo para la construcción e ingeniería civil Alquiler de equipos informáticos Alquiler de otras máquinas y equipo de oficina Alquiler de otros tipos de maquinaria y equipo Alquiler de aparatos de radio, televisión y sonido Mantenimiento y reparación de máquinas de oficina, contabilidad y equipo informático Inspección Técnica de Vehículos Otros ensayos y análisis Técnicos De estas normas resulta que según el Convenio estatal del 2006 la actividad de la empresa quedaba incluida en el campo de aplicación del Convenio, al establecerse en el epígrafe 71100 el 'alquiler de automóviles'.

B) Convenio Estatal de 7/8/2008, modificado en 2011 : En cambio, la resolución de 5 de abril 2011, en su artículo 2 , Ámbito funcional, disponía, de forma más completa que: «El ámbito funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal.

De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.

Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento , que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector, tanto para la industria, como para la construcción.

Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas , así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector.

Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza industrial.

De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITVs y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector.

Será también de aplicación a la industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm.

Quedarán fuera del ámbito del convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización.

Las actividades antes señaladas, que en razón de su desempeño prevalente en la empresa resulten integradas en el campo de aplicación de este Convenio Estatal están incluidas en el Anexo I del mismo, donde se recogen las actividades de la CNAE correspondientes al sector . Se entiende por actividad principal, la prevalente o preponderante dentro de un ciclo único de hacer empresarial, bajo una misma forma jurídica y estructura unitaria.

Esta relación tiene un carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliada o complementada con aquellas actividades económicas que en un futuro puedan figurar en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas».

El Anexo I, Listado de los epígrafes de la CNAE relacionados con el ámbito funcional del convenio del Sector del Metal: 'Aquellos casos en los que el servicio de apoyo incluya el mantenimiento de los equipos.

62.09 Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y la informática *.

* Los servicios de recuperación de desastres informáticos, siempre que se refiera a reparación y la instalación (montaje) de ordenadores personales.

72.12 71.20 80.20 81.10 81.22 Servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico.

Ensayos y análisis técnicos.

Servicios de sistemas de seguridad.

Servicios integrales a edificios e instalaciones.

Otras actividades de limpieza industrial y de edificios *.

De todo ello resulta que todas las actividades de alquiler que se regulaban en el Convenio Colectivo del 2006 como incluidas en el campo de aplicación del Convenio Estatal del Metal , y que se han relacionado en el apartado A), fueron suprimidas en el Convenio Colectivo del 2011, y no solamente el de alquiler de automóviles. la supresión de todas las menciones a alquiler de diversos tipos de maquinarias, con la consiguiente supresión de todos los epígrafes 71, excepto el 71.20 sobre 'ensayos y análisis clínicos', no es pues un eeror u olvido, sino una supresión directa de todo el ámbito de alquiler de maquinaria diversa. De este modo el alquiler de automóviles no está bajo el campo de aplicación de este Convenio. el Convenio establece expresamente que 'las actividades antes señaladas ... están incluidas en el Anexo I del mismo, donde se recogen las actividades de la CNAE correspondientes al sector', y el carácter 'enunciativo y no exhaustivo' de la relación se refiere que es susceptible de 'ser ampliada o complementada con aquellas actividades económicas que en un futuro puedan figurar en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas'.

C) Convenio Provincial del 2007 : De forma semejante al estatal, regulaba el campo de aplicación del Convenio Provincial el convenio publicado por resolución publicada en el DOGC 29/6/2007, para el período 2007 a 2012 con vigencia hasta el 31/12/2012.

Por DOGC núm. 4915 - 29/06/2007 se publicó el Convenio Colectivo de trabajo del sector de la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona para los años 2007- 2012, que en su Artículo 1 Ámbito funcional, disponía que '1.1 El presente convenio colectivo negociado por Unió Patronal Metal lúrgica, (UPM), y, por la Federació Minerometal.lúrgica de Catalunya de Comissions Obreres, (CCOO),y por la Federación del Metal, Construcción y Afines de UGT de Catalunya, (MCA-UGT), obliga a las empresas y trabajadores del sector de industria y servicios del metal, que realicen su actividad tanto en el proceso de producción, como en el de transformación, manipulación o almacenaje, en sus diversos aspectos. Quedan asimismo comprendidas, aquellas empresas, centros de trabajo o talleres que llevan a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines, relacionados con el sector, así como tareas de instalación, montaje, reparación, mantenimiento o conservación, incluidos en aquel o en cualquier otro que requiera tales servicios'.

Tras diversas normas complementarias disponía que '1.3. El presente convenio será de aplicación en aquellas empresas cuyo CNAE, se corresponda con los CNAES establecidos en el Acuerdo estatal del sector del metal (BOE de 4 de octubre de 2006)'.

De este modo, mientras este Convenio Colectivo de 2007 estuvo vigente, el alquiler de vehículos estaba bajo su campo de aplicación.

Además, es fundamental considerar para el presente caso que por acuerdo de mediación de 25/4/014 tras huelga (BO. Barcelona 8 mayo 2014), se acordó '4. Prorrogar el Convenio colectivo provincial del sector siderometalúrgico de Barcelona hasta el 31 de diciembre del 2015', y en consecuencia 'por Resolución de 22 de mayo 2014, se publicó el acuerdo de 'Octavo. Prórroga del convenio : El texto del Convenio colectivo para la industria siderometalúrgica de la provincia de Barcelona (2007-2012) se prorroga hasta 31 de diciembre de 2015'.

finalmente la Resolució de 16 de desembre de 2016, que regulaba el CC de Barcelona para 2016/2017, disponía en su Artículo 1 . Ámbito Funcional. Que 'el presente convenio será de aplicación en aquellas empresas cuyo CNAE se corresponda con los establecidos en el Acuerdo Estatal del Sector del Metal, (BOE, 10 de mayo de 2013), modificado por el Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del sector del metal, (BOE, 11 de agosto de 2016), vigentes en cada momento.' El anexo es como el estatal.

De todo ello resulta que si bien el Convenio Estatal en su modificación de 2011 excluyó de su ámbito de aplicación la actividad de alquiler de vehículos, el Convenio Colectivo Provincial no lo hizo hasta diciembre del 2016. El Convenio Provincial de 2007 tenía un ámbito de duración que llegaba hasta el 31/12/2012. y tras una huelga se pactó en mediación en fecha 25/4/2014 prorrogar el Convenio hasta el 31/12/2015. No fue hasta el 16/12/2016 que se pactó un nuevo Convenio Colectivo provincial, cuya vigencia fue del 1/1/2016 (art. 4 ).

De este modo, durante el período a que se contrae la demanda estaba aún en vigor el Convenio de 2007, prorrogado por acuerdo expreso hasta el 31/12/2015, excepto el mes de enero de 2016.

La consecuencia de todo ello es que existía un conflicto entre el Convenio Estatal y el Provincial en cuanto a su ámbito de aplicación, pues si bien conforme al convenio estatal la actividad de la empresa había sido excluida del mismo desde 2011, conforme al Provincial no lo fue hasta el 1/1/2016. El conflicto entre Convenios en el presente caso ha de resolverse conforme a lo establecido en el propio Convenio Estatal, que en su art. 8.4 dispone que ' Los conflictos entre normas de convenios de distintos ámbitos se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para los trabajadores. La comparación se hará por materias y la que se realice entre condiciones retributivas o cualesquiera otros conceptos cuantificables, se hará en conjunto y en cómputo anual'. Ha de tenerse en cuenta que no se regula en el Estatuto de los Trabajadores el presente supuesto, ya que no cae bajo ninguno de los supuestos del art. 84 , de afectación de un Convenio durante su vigencia (párrafo 1), afectación por convenio de empresa (p. 2) o Convenio de Comunidad Autónoma (p. 3), por lo que resulta de aplicación conforme al párrafo 4º 'un régimen distinto establecido mediante acuerdo o convenio colectivo de ámbito estatal negociado según el art. 83.2'. En el presente caso no cabe duda alguna de que lo más favorable para el trabajador es lo establecido en el Convenio Provincial , que mantenía hasta más tarde dentro de su ámbito de aplicación la actividad ahora discutida de alquiler de vehículos, frente al laudo nacional de alquiler de vehículos sin conductor, a que se refiere el hecho probado 5º. Por todo ello, ha de desestimarse el motivo, por las razones referidas.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 22 y 59 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la procedencia de las diferencias salariales reclamadas. Entiende el recurrente que el trabajador no hacía una actividad equivalente a la del grupo profesional cuatro del Convenio Colectivo, que la sentencia aplica. Entiende que no realizaba trabajos de ejecución autónoma que exijan iniciativa y razonamiento y que comporten bajo supervisión la responsabilidad de los mismos. El motivo no puede aceptarse, pues de la relación de funciones realizadas por el trabajador que consta en el hecho octavo resulta que efectivamente realizaba trabajos que conllevaban tal iniciativa, si bien bajo supervisión, en la medida en que no eran actividades de tipo automático sino que conllevaban la atención a clientes, gestión documental de reservas, proporcionar información, realizar informes, proponer al cliente otros productos añadidos, control del estado de los vehículos sobre daños, entre otros.

Aunque ha de tenerse en cuenta -en relación con el motivo anterior- que al solicitarse un período que incluye enero de 2016, en que la materia de alquiler había sido ya excluida del Convenio Provincial con efectos del 1/1/2016, el importe que como diferencia corresponde abonar desde febrero de 2015 a diciembre del mismo año, ambos inclusive, es de 11.020,95 € por once meses, y no el importe de doce meses fijado en la sentencia.

Finalmente, en lo que se refiere a las horas extraordinarias el motivo se dirige a impugnar el hecho de que el Juzgado de instancia acordara la diligencia final para la acreditación de los hechos, limitándose a negar la inexistencia de realización de horas extras. De la amplia argumentación realizada por la sentencia recurrida en su fundamento de derecho sexto ha de concluirse, conforme se declara probado que el trabajador realizó 82,35 horas nocturnas de un total de 129,78 horas extras reclamadas. Teniendo en cuenta el valor de la hora extra del Convenio del Metal el importe acreditado es de 1535,30 €, por lo que el motivo ha de ser desestimado y ha de confirmarse el abono impuesto. Por todo ello ha de estimarse solo parcialmente el recurso, al deber de limitarse el abono de la diferencia salarial por aplicación del Convenio Provincial del Metal sólo a los 11 meses transcurridos desde el febrero de 2015 en adelante en que el trabajador reclama las diferencias, sin poderse computar el mes de enero de 2016, en que ya se había excluido de su ámbito de aplicación el sector del alquiler de vehículos por el Convenio Provincial.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando sólo parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Goldcar Spain S. L. contra Justino y Fondo de Garantia Salarial debemos de declarar y declaramos el derecho del demandante a percibir la cantidad de 11.020,95 € en concepto de diferencias de convenio aplicable, más la cantidad de 1535,30 € en concepto de horas extraordinarias, más el recargo por mora del 10%.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.