Sentencia Social Nº 2417/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2369/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2369/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/000970

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0000970

SENTENCIA Nº: 2417/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de diciembre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hernan , Indalecio , Enma y Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de junio de 2014 , dictada en proceso sobre conflicto colectivo (CIC), y entablado por los citados recurrentesfrente a AVIFES.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Por los delegados de ELA de la empresa AVIFES se interpone demanda de conflicto colectivo reclamando la ilegalidad del calendario laboral del año 2014 que afecta a la totalidad de los trabajadores de la empresa.

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo aplicable es el de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, que tiene una jornada anual máxima de 1.729 horas. En la empresa desde el año 2008 la jornada máxima anual es de 1710 horas, si por calendario laboral no se realiza el número máximo de horas las mismas se venían recuperando en salidas extraordinarias, acompañamientos a usuarios,etc, existiendo al efecto una bolsa de horas.

La empresa venia confeccionando calendarios laborales con jornada de 7,5 horas diarias durante 5 días semanales, siendo una jornada semanal de 37,5 horas. Los contratos tienen fijada una jornada semanal de 37,5 horas.

TERCERO.- En el calendario de 2014 la empresa fija una jornada efectiva de 1710 horas , añadiendo a cada día efectiva de prestación de servicios un incremento de diez minutos o de ocho minutos, retrasando la salida en ese tiempo, desarrollando jornadas superiores a las 37,5 horas semanales. En momentos de jornada intensiva de parte de los trabajadores se ha excedido de la jornada semana fijada en el contrato, realizando más de 37,5 horas semanales sin incidencia alguna. Más de la mitad de los trabajadores residen en el mismo municipio en el que prestan sus servicios, o en localidades cercanas.

CUARTO.- En el Convenio de 2009 se fijaban 30 días naturales de vacaciones y 6 de asuntos propios, en el 2012 se fijan como vacaciones 25 días laborables exclusivamente.

En el año 2013 la empresa fija el calendario y establece una bolsa de horas de 45 horas anuales hasta cumplir las 1.710 horas que existen como jornada anual pactada, bolsa de la que la empresa puede disponer. El calendario de 2013 no es impugnado ante el PRECO hasta el 10 de diciembre de 2013 una vez cumplido casi en su totalidad.

QUINTO.- El artículo 49 del Convenio señala que la empresa de acuerdo con la RLT establecerá el calendario anual, en caso de desacuerdo lo fijará la mercantil.

Las partes fueron convocadas a reunión el 8 de noviembre de 2013 para tratar sobre el calendario. , reunión que finalmente no se llevó a cabo, existiendo comunicaciones anteriores y posteriores a la referida reunión para tratar aspectos del calendario entre la empresa y el Comité. La empresa dio cuatro opciones de calendario que el Comité trasladó a la plantilla para su votación, salió la opción C, existiendo propuestas de la plantilla al efecto trasladadas a la empresa.

Con suspensión del plazo para dictar sentencia esta Magistrada dio oportunidad a las partes para volver a reunirse y tratar las incidencias del calendario, siendo comunicado el 15 de junio que no se había alcanzado acuerdo alguno.

SEXTO.- Realizada mediación ante el PRECO resultó la misma sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

DESESTIMAR la demanda presentada por Enma , Hernan , Fátima y Indalecio contra AVIFES absolviendo a la mercantil de las pretensiones frente a ella ejercitadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda de conflicto colectivo planteada por los delegados del sindicato ELA de la empresa Asociación Vizcaína de familiares y personas con enfermedad mental (AVIFES), se impugna el calendario laboral para el año 2014 establecido por la empleadora, por los siguientes motivos: a) dicho calendario no recoge el compromiso de una jornada semanal máxima de 37,5 horas fijada en los contratos de trabajo; b) supone cumplir la jornada máxima anual cuando no se ha exigido nunca el cumplimiento de horas si no se alcanzaban por los trabajadores las 1710 horas anuales; c) no ha existido negociación para la fijación del calendario del año 2014; y d) el calendario establecido por la mercantil entraña una modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo.

El escrito rector concluía solicitando que se declarase que la modificación sustancial de condiciones de trabajo operada era nula o subsidiariamente injustificada, con reposición a los trabajadores en las condiciones de trabajo previas a su instauración.

El Juzgado desestima la demanda por considerar que la jornada máxima anual de los trabajadores de la demandada es de 1710 horas frente a las 1729 horas que impone el Convenio Colectivo, jornada de 1710 horas anuales de trabajo efectivo que venían cumpliendo los empleados desde 2008, declarando probado que se ha exigido en la empresa su observancia, considerando demostrado este extremo de la prueba practicada (documental y testifical), y en concreto de los propios calendarios aportados e incidencias de recuperación adjuntadas.

La decisión judicial no considera que entrañe modificación sustancial de condiciones de trabajo la operada en el horario de los trabajadores de la demandada vía calendario laboral implantado para el año 2014, dado que el incremento de la jornada diaria de éstos entre 4 y 10 minutos (según los diferente servicios o secciones de la empresa), no comporta tal cuando se respeta la jornada máxima anual de 1710 horas, y si bien es algo mayor a la jornada semanal fijada en los contratos, constituye en todo caso una variación mínima y el defecto de jornada que ahora se reparte diariamente de esa forma, ya se cumplía incluso con jornadas intensivas de verano de 40 horas semanales que nunca han sido impugnadas.

Finalmente aprecia que ha existido negociación del calendario laboral tal y como impone el art.49 del Convenio Colectivo de aplicación, puesto que si bien no hubo reuniones presenciales entre la parte social y la empresa, se ha demostrado que se produjeron vía telemática, ofreciendo la empresa cuatro opciones de calendario diferentes y cerradas que el Comité trasladó a la plantilla para su votación, saliendo la opción C, existiendo propuestas de la plantilla al efecto trasladadas a la empresa, además de la concesión a las partes por parte del Juzgado de un nuevo plazo para ponerse de acuerdo, con suspensión del procedimiento, intento que también fracasó.

Concluye así que no ha existido modificación sustancial de carácter colectivo porque no se han alterado aspectos básicos de la relación laboral, dado que el aumento de jornada diaria entre 4 y 10 minutos que comporta en el mayor de los casos una variación del 2,22% de la jornada semanal sin afectar al régimen de descansos de los trabajadores, no es sustancial, variación que simplemente trata de adecuar la jornada anual máxima al régimen de vacaciones implantado en la empresa.

En este sentido los hechos probados reflejan que desde el Convenio Colectivo de 2012 se pasó de 30 días naturales de vacaciones y 6 de asuntos propios que establecía el Convenio Colectivo de 2009, a 25 días laborables exclusivamente, contemplando el calendario del año 2013 una bolsa de 45 horas anuales hasta cumplir las 1710 horas que constituyen la jornada anual pactada, bolsa de horas a disposición de la empresa, y calendario que se impugnó el 10 de diciembre de 2013, es decir, cumplido en su práctica totalidad.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de AVIFES.

SEGUNDO.-El único motivo impugnatorio que se articula, amparado en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.41 ET en relación con el art.49 del Convenio Colectivo de aplicación, y por infracción del art.3.1 c) ET .

Razona al efecto que los calendarios laborales para el año 2014 comunicados por la empresa constituyen modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo que se ha realizado sin cumplir los trámites de preaviso y negociación con la parte sindical, además de incumplir lo establecido en el art.49 del Convenio Colectivo de aplicación, puesto que no ha existido real negociación en la elaboración del calendario.

Al efecto razona que no puede calificarse de negociación las cuatro propuestas cerradas que envió la mercantil por correo electrónico a la representación de los trabajadores, sin una sola reunión entre las partes, cuando estamos ante una variación de condiciones laborales afectantes a los más de 50 trabajadores que integran la plantilla de la demandada que cubre diferentes servicios (desde centros de día de diversas localidades hasta pisos tutelados, pasando por servicios de ocio y tiempo libre), trabajadores que con una jornada semanal en contrato de 37,5 horas, han visto incrementada la misma entre 4 y 10 minutos diarios, cuando hasta este año no se recuperaban las horas que no alcanzaban hasta las 1710 horas anuales, y sin que la modificación introducida esté relacionada con la productividad, competitividad, u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Es decir, por la vía de la remisión de los nuevos calendarios, no negociados, la empresa ha establecido una jornada anual efectiva que no es la que tenían sus empleados, residenciando en este extremo la modificación sustancial de condiciones de trabajo que denuncia.

Constituye punto de partida obligado para abordar el examen del recurso que el sindicato demandante no interesa en forma la alteración del relato fáctico de la sentencia, del que se desprende que la jornada máxima anual de los trabajadores de la demandada es de 1710 horas frente a las 1729 horas que impone el Convenio Colectivo, jornada de 1710 horas anuales de trabajo efectivo que venían cumpliendo los empleados desde 2008, declarándose probado que se ha exigido su observancia y que cuando por calendario laboral no se realizaba el número máximo de horas, se recuperaban mediante salidas extraordinarias, acompañamiento a usuarios, etc, existiendo al efecto una bolsa de horas.

Consiguientemente rechazamos de plano que las 1710 horas anuales no sea la jornada efectiva anual desde 2008 como ha declarado probado la sentencia, no siendo posible sin combatir en forma los extremos fácticos de la resolución judicial sustentar el recurso en una jornada anual diferente, más reducida, fruto de la no recuperación de las horas de defecto hasta alcanzar las 1710 horas anuales, porque de los hechos probados segundo, tercero y cuarto se infiere claramente lo contrario, esto es, la obligación de observar esa jornada anual, y su real y efectivo cumplimiento.

TERCERO.-Descartado tal extremo, y por supuesto que los trabajadores tuvieran a su favor una condición más beneficiosa referida a la no recuperación de las horas anuales hasta alcanzar la jornada anual de 1710 horas (los hechos probados rebaten de forma contundente tal posibilidad), debemos examinar a continuación si se ha observado por la emmprea lo establecido en el art. 49 del Convenio Colectivo en cuanto a la negociación del calendario.

El art.49 del Convenio Colectivo aplicable dispone que el calendario laboral se elaborará por la empresa, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, antes de finalizar el año para cada empresa o centro de trabajo, calendario que ha de tener el contenido mínimo que fija el precepto, añadiendo que en caso de que no se llegara a un acuerdo en la elaboración del calendario laboral, será la empresa la que establecería el calendario siguiendo criterios de organización del proceso productivo y respetando en todo caso los derechos de los trabajadores y trabajadoras, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda solicitar en estos supuestos de falta de acuerdo, la intervención de la comisión paritaria para mediar en la solución del acuerdo.

Impone pues el Convenio Colectivo la negociación entre las partes para lograr el acuerdo en la confección del calendario anual, y sólo en defecto de acuerdo es la empresa quien fija el calendario laboral. El Convenio Colectivo aspira a que el calendario laboral se pacte entre la empresa y los representantes de los trabajadores pero en el limitado sentido de existencia de la obligación de negociar, obligación que no se traduce siempre en el derecho a pactar el calendario laboral, sólo implica intentar conseguir de buena fe un acuerdo, cuyo logro depende de multitud de factores.

Disentimos del parecer de instancia cuando afirma que existió negociación entre las partes a efectos de elaborar un calendario laboral de común acuerdo. Consideramos que no cabe calificar como tal el envío por la empleadora vía telemática a la representación de los trabajadores de cuatro propuestas cerradas de calendario, por más que la parte social, a su vez, trasladase a la empresa propuestas de calendario.

La negociación de buena fe, que es la que ha de seguirse y exigirse en esta materia, se sobreentiende que ha de ser presencial, quizá no toda ella pero desde luego en una parte importante atinente a la exposición de la posición de las partes, sus propuestas y contrapropuestas, no pudiendo sustituirse por el envío por la empresa de calendarios cerrados por correo electrónico a la representación social, conducta que cabe calificar como una simulación de negociación pero no una real negociación, cuya realidad no cabe apreciar por el hecho de que una vez judicializado el conflicto las partes, a instancia judicial y con suspensión del plazo para dictar sentencia, se reúnan para intentar lograr un acuerdo, dado que no es negociación a los fines que nos ocupan sino una forma de poner fin al conflicto fuera de la vía judicial.

La existencia de una situación de conflicto o tensión entre ambas partes puede explicar el cariz de la negociación y su mayor o menor duración, pero no justifica que se sustituya por el envío por correo electrónico de calendarios cerrados, no sujetos a propuesta alguna de variación.

Es la ausencia de negociación para la elaboración del calendario la que determina que esta Sala acoja la demanda, y vinculada a esta cuestión también el establecimiento en esos calendarios de una jornada semanal que supera las 37,5 horas semanales fijados en contrato, pues precisamente al estar pactada en contrato la jornada semanal máxima su variación vía el incremento de la jornada diaria de los trabajadores en una horquilla que abarca 4 minutos en algunos servicios, y hasta 10 minutos diarios otros (siempre de lunes a viernes), debe negociarse como parte del calendario laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.49 del Convenio Colectivo de aplicación y también en el art.34.2 ET .

En consecuencia se impone la estimación de la demanda en cuanto a la nulidad del calendario laboral por falta de real negociación, y con él mismo, la jornada semanal establecida de modo unilateral, sin negaciación entre las partes, resaltando que la utilización unilateral de la empresa del instrumento del calendario laboral, para fijar unas nuevas condiciones laborales (como son un cambio de la jornada semanal) viene a constituir una incidencia directa en las condiciones laborales, lo que conduce a la estimación de lo pedido.

CUARTO.-Cada parte ha de asumir las costas causadas a su instancia, conforme al art. 235.1 LJS, al no existir temeridad ni mala fe en su actuación.

Fallo

Se estimael recurso de suplicación interpuesto por Hernan , Indalecio , Enma y Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de fecha 19- 6-14, dictada en sus autos de conflicto colectivo nº 100/14, seguidos a instancias del sindicato recurrente frente a AVIFES sobre conflicto colectivo; en consecuencia, con revocación parcial de su pronunciamiento y estimando en parte la demanda, declaramos nulo el calendario laboral de 2014 impuesto por la empresa. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2369-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2369-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.