Sentencia SOCIAL Nº 2419/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2156/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02419/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005296

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002156 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000887 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Roberto

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:FRANCISCO JOSE SUAREZ FERNANDEZ

RECURRIDO/S D/ña:ELECTRICIDAD LLANO, S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:MARIA EVANGELINA MEDINA ESPINA

Sentencia nº 2419/22

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002156 /2022, formalizado por el/la el Graduado Social D. Francisco José Suárez Fernández, en nombre y representación de DON Roberto, contra la sentencia número 339/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000887/2021, seguidos a instancia de Roberto frente a la empresa ELECTRICIDAD LLANO, S.L., siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. DOÑA CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Roberto presentó demanda contra ELECTRICIDAD LLANO, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 339 /2022, de fecha veintiocho de julio de dos mil veintidós

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante, Dº Roberto, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Electricidad LLano S.L, desde el 8 de enero de 2019, con la categoría profesional de oficial de 2ª electricista.

El importe de los recibos salariales del actor referidos al periodo comprendido entre el octubre de 2020 y septiembre de 2021, ambos incluidos, asciende a un total de 23.206,35 euros brutos.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del metal de Asturias.

SEGUNDO.- El demandante realizaba su trabajo como oficial de 2ª electricista en las distintas obras que la empresa tenía en Asturias y fuera de Asturias.

La norma general de la empresa demandada para el caso de que los trabajadores tengan que trasladarse a trabajar en obras y que sea necesario pernoctar, es que los trabajadores compartan habitación doble.

TERCERO.- El 23 de septiembre de 2021 la empresa demandada comunicó al actor que el lunes 27 de septiembre de 2021 debía trasladarse junto con el resto de compañeros a una obra que la empresa tenía pendiente de ejecutar en Nave Megamo, sita en Vilablareix (Girona)

El demandante remitió a la empresa escrito mediante burofax de fecha 27 de septiembre de 2021, cuyo contenido se da por reproducido manifestando su disconformidad con el traslado a dicha obra alegando como único motivo que no quería compartir habitación doble de hotel con otro compañero.

La demandada tenía reserva de habitación para el actor en el B&B Hotel Gerona 3, cercano al lugar en el que tenía que hacer la obra.

El 27 de septiembre de 2021 el actor se personó a la hora de inicio de su jornada en la nave de la empresa, sita en el PG Espiritu Santo (Oviedo), y se volvió a negar a desplazarse junto con sus compañeros a la obra de Gerona.

Los días 28, 29, 30 de septiembre y 1 de octubre se personó al inicio de la jornada en la nave de la empresa, y todos los días por parte de la empresa se le dijo lo mismo: que tenía que desplazarse a la obra de Gerona, en la que en ningún momento se personó.

La empresa demandada, ante la negativa del demandante a desplazarse a la obra de Gerona, tuvo que trasladar a esa obra a otro trabajador, que estaba prestando servicios en Valladolid, lo que motivó que durante una semana dispusiera de un trabajador menos en la obra de Valladolid.

Mediante comunicación de la empresa de fecha de 1 de octubre de 2021 se le comunicó la apertura de expediente disciplinario, en el cual el actor presentó escrito de alegaciones de fecha 6 de octubre de 2021, cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO.- El 14 de octubre de 2021 el actor recibió comunicación de la misma fecha de la empresa demandada de 11 de octubre de 2021, notificándole la extinción de su relación laboral, con efectos al 11 de octubre de 2021, cuyo contenido se da por reproducido, y en la que se expone:

'El día 23 del presente mes de septiembre se le comunico por escrito su desplazamiento junto con otro compañero de trabajo, para prestar servicios de carácter urgente en la Nave Megamo, sita en la Calle Narcis Monturiol, en Vilablareix (Girona); propiedad de empresa cliente TNT Cycles S.L. Dicho desplazamiento tendría efectos en la jornada del día 27 de septiembre, con hora de salida a las 8 horas, junto con el compañero de trabajo D. Juan Miguel, hora en la que partirían de la nave de la empresa y como viene siendo habitual, en vehículo propiedad de la misma.

Ud en la comunicación efectuada, manifestó por escrito su disconformidad con dicho traslado, con la única excusa de tener que compartir habitación con otro compañero por padecer problemas de sueño y roncar, dato este nuevo para la empresa ya que como bien sabe desde el inicio de prestación de servicios, ha viajado a otras provincias en distintas fechas, con uno o varios compañeros de trabajo, con los que ha compartido piso, apartahotel y/o hotel, sin que ninguna manifestación al respecto fuera comunicada a la empresa, ni tampoco fue trasladada a la misma, queja alguna de compañeros de trabajo por dicha circunstancia.

Entre otras fue Ud desplazado a:

(....)

Durante la estancia en Girona, tenían reserva de habitación en el B&B Hotel Gerona 3, sito en la calle Cami dels Corluis , 10 Salt, Girona (CP17190), hotel cercano al lugar de trabajo, único lugar de alojamiento en el que disponían de habitación para poder quedarse, pues la ejecución de la obra era de carácter urgente por lo que no fue posible encontrar otro medio de alojamiento (piso, apartahotel y/o hotel con habitación individual). La empresa, como es habitual, había puesto a su disposición, al igual que del otro compañero, todos los medios para que la estancia en dicha ciudad les resultara lo menos onerosa posible.

Como bien sabe se trataba de un servicio urgente en la nave Megamo, sita en la Calle Narcis Montutiro, en Vilablareix (Girona), nave en la que Ud junto con otros compañeros de trabajo habían llevado a cabo la instalación eléctrica de la misma, en los meses de junio y julio de 2021. Pues en la tarde del día 22-9-2021 , se recibe un llamada urgente de la empresa TNT Cycles S.L, propietaria de dicha nave, en la que nos requieren con urgencia nuestro servicio, pues habían sufrido una avería en la instalación de agua caliente sanitaria ACS, que provocó un serie de daños a nivel general y en concreto en la instalación eléctrica con entrada de agua en distintos equipos eléctricos, lo que comprometió el funcionamiento general de la instalación y consecuentemente el funcionar completo de la nave (taller de fabricación de bicicletas y oficinas) , al margen del posible deterioro de los equipos electrónicos.

Se trata de un cliente con valor estratégico para esta mercantil, habiendo ascendido el contrato de instalación eléctrica de la referida nave a 250.000 euros, además de estar pendiente de firmarse un nuevo contrato de ejecución para instalación eléctrica en una nave ubicada en el mismo polígono que la anterior, cuyo presupuesto es de similar cuantía.

La pérdida de dicha empresa como cliente, supondría un perjuicio económico para esta mercantil y consecuentemente la amortización de algún puesto de trabajo.

El lunes 27 de septiembre, se personó en la nave de empresa a la hora habitual, si bien haciendo caso omiso a la orden que le había sido dada por escrito y reiterada a su llegada a la nave, Ud se negó a desplazarse junto con su compañero de trabajo Dº Juan Miguel al centro de trabajo al que había sido designado, viéndose la empresa obligada a enviar, en su lugar, a otro compañero, el Sr Aureliano , trastocando asi la planificación del trabajo semanal, ya que dicho trabajador estaba destinado en otra obra, con los consiguientes perjuicios ocasionados para la misma.

Dicho lo anterior, existe una manifiesta desobediencia por su parte de desplazarse al centro de trabajo que le fue debidamente comunicado, con clara y persistente voluntad de contrariar la orden que le fue dada por la empresa y con la única excusa de no compartir habitación con otro compañero, dado que Ud ronca. Dicha desobediencia conllevó su no comparecencia al puesto de trabajo en el lugar en el que debería prestar servicios a partir del día 27 de septiembre 2021 y siguientes, hasta finalización de obra, conducta esta, que se traduce en una clara desobediencia a una orden de desplazamiento legitimamente adoptada por la empresa, habiendo puesto a su disposición (como viene siendo habitual) todos los medios para que dicha medida le resultara lo menos onerosa posible, además de una falta reiterada de comparecencia al puesto de trabajo durante los días 27,28, 29 y 30 de septiembre , así como el día 1 de octubre de 2021.

Como bien sabe, la empresa le vino manifestando de forma reiterada, cada día que se personaba al inicio de la jornada en la nave de la empresa sita en Granda- Siero, que su centro de trabajo se ubicaba en la Nave Megamo en Girona, pues no habiendo sido revocada la decisión empresarial en su día comunicada, Ud debe cumplir la misma en todos sus términos.

La negativa mostrada por su parte a desplazarse al lugar indicado, carece y/o esta huérfana de justificación alguna, en ningún momento la empresa le impidió que Ud buscase una habitación individual y pasar el gasto correspondiente, si tanto perjuicio le irrogaba compartir habitación con un compañero de trabajo, con el que lleva tiempo compartiendo alojamiento, horas de comida, trabajos en equipo, etc, como tampoco tiene justificación alguna la falta de asistencia al puesto de trabajo los días 27,28,29 y 30 de septiembre, asi como el dia 1 de octubre de 2021.

En contra de los que Ud invoca en su escrito de alegaciones, en ningún momento la orden de desplazamiento supone una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , ni tampoco vulnera ningún derecho fundamental del trabajador, si bien por el contrario, su conducta es merecedora de la sanción de despido que a medio de la presente se le comunica.

Los hechos descritos, se encuadran en el art. 51.e ) y art. 52.b ) y c) del Convenio Colectivo del sector para la industria del metal de Principado de Asturias, en conexión con lo preceptuado en el art. 54.2,a)b)y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 5 a ) y 20.2) del mismo texto legal .

La fecha de efectos del presente despido será la del día de hoy, 11 de octubre de 2021, fecha a partir de la cual deberá abstenerse de acudir a su trabajo.

Por otra parte, ponemos en su conocimiento que no se realizará notificación a sindicato alguno, al ignorar y no constarle a la empresa su afiliación sindical, si bien damos traslado de dicha comunicación al Comité de Empresa.

Por último, le informamos que a partir del día de la fecha, obrará en esta empresa a su disposición, el correspondiente recibo de liquidación de sus haberes devengados hasta la fecha del presente despido que podrá pasar a recoger y percibir.'

QUINTO.- Mediante transferencia de fecha 13 de octubre de 2021 la demandada abonó al actora la cantidad de 849,96 euros, resultante de la suma de 201,46 euros correspondiente al salario neto de los días 1 a 11 de octubre de 2021 y 647,50 euros en concepto de liquidación (p.p extra)

SEXTO- El actor no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SEPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación el día 10 de noviembre de 2021 y el acto de conciliación celebrado el 24 de noviembre de 2021 terminó con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dº Roberto frente a la empresa ELECTRICIDAD LLANO S.L, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas frente a ella.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roberto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de octubre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante impugnó el despido disciplinario por nulo o improcedente. La sentencia dictada:

-Identifica la controversia planteada en la instancia con la pretensión del trabajador de que se declare la nulidad de un despido que éste considera es la represalia empresarial a las alegaciones que en su momento efectuó en desacuerdo con su traslado, alegaciones que eran un intento de solución extrajudicial del conflicto, y las hacía anunciando, además, la posibilidad de ejercitar acciones legales.

La identifica, también, con la pretensión de que se contemple el comportamiento sancionado del trabajador como justificado, ante una orden de trabajo a realizar en una obra sita en Gerona y a compartir habitación de hotel con un compañero, condiciones que -a decir del demandante- constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

-Declara probado que el trabajador, electricista por cuenta de la demandada desde enero de 2019, presta servicios en las distintas obras de la empresa dentro y fuera de Asturias. La empresa tiene por norma que cuando los trabajadores pernoctan fuera como consecuencia de los traslados compartan habitación doble. El 23.9.2021 la empresa comunicó al trabajador que el día 27 debía desplazarse con un compañero a una obra sita en Gerona, el mismo día 27 el trabajador envía burofax a la empresa para comunicar que no está de acuerdo, porque no quiere compartir habitación de hotel con otro compañero. La empresa había reservado una habitación en un hotel próximo al lugar de trabajo. Al inicio de la jornada del día 27 el trabajador se presentó en la nave de la empresa en Asturias, la empresa le hizo saber que debía desplazarse a la obra sita en Gerona, los días 28, 29 y 30 de ese mes, también el día 1 de octubre el trabajador procedió de igual modo y la empresa cada día le indicó que debía desplazarse a aquella obra. El 1 de octubre la empresa comunicó al trabajador la apertura de un expediente disciplinario, en el que éste formuló alegaciones el día 6. El 14 de ese mes la empresa comunicó al trabajador el despido disciplinario con efectos del día 11, por la comisión de las faltas previstas en los artículos 51.e), 52.b) y c) del Convenio colectivo para la industria del mental del Principado de Asturias (Cc), 54.2.a). b) y c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los artículos 5.a) y 20.2 del ET. En la carta de despido la empresa explica que a la comunicación escrita de desplazamiento a la obra de Gerona, que era urgente ejecutar para un cliente de la empresa, se había mostrado en contra alegando tan solo que no podía compartir habitación dado que tenía problemas de sueño y roncaba, pese a que nunca antes había objetado al respecto cuando se desplazó y pernoctó fuera compartiendo piso, apartamento u hotel con los compañeros, ni estos habían comunicado a la empresa esa circunstancia; que el día 27 de septiembre se presentó en la nave de Asturias, la empresa le reiteró que estaba destinado a otro centro, al que no acudió, tampoco los días siguientes, hasta el 1 de octubre, y ello pese a que la empresa puso a su disposición los medios necesarios para que la orden de trabajo le resultara lo menos onerosa posible, sin que se hubiera opuesto a que buscara una habitación individual y le repercutiera después el gasto.

-Desestima la pretensión de nulidad, no aprecia vulneración de derechos fundamentales (DF), dado que no hay represalia en la decisión de despedir al demandante, y el hecho de compartir habitación con un compañero de trabajo no atenta contra el derecho a la intimidad personal y la dignidad del trabajador, como éste decía en las alegaciones que remitió a la empresa el 27.9.2021 en respuesta a la orden de desplazamiento a Gerona.

-Desestima la pretensión de improcedencia. Descarta que la orden, que tenía por objeto ejecutar una obra de la empresa y que se daba en situación de compartir habitación de hotel con un compañero durante los días de desplazamiento, constituya una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dado que el demandante prestaba servicios de electricista en las distintas obras de la empresa dentro y fuera de Asturias; según la prueba testifical practicada a cargo de un trabajador con doce años de antigüedad en la empresa, la norma general en estos casos es que los trabajadores compartan habitación doble, que el demandante con anterioridad se había desplazado en numerosas ocasiones y que no consta que se negara ni al desplazamiento ni a compartir habitación durante las jornadas con pernocta.

Califica el comportamiento del trabajador de desobediencia, una falta de la que a su vez nace otra de las tres imputadas en la carta de despido, las ausencias injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco no consecutivos durante un mes. En consecuencia, declara la procedencia del despido.

El demandante recurre la sentencia, solicita otra que la revoque, estime la demanda y declare la nulidad del despido, con las consecuencias legales inherentes, además de la indemnización adicional pedida; en otro caso, que declare la improcedencia. Utiliza los motivos de recurso previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LJS.

La revisión de hechos probados (HP) tiene por objeto:

1. Modificar el HP 2º, para ahí donde la sentencia dice que en caso de desplazamiento con pernocta, la norma general de la empresa es que los trabajadores compartan habitación doble, diga que la norma general es que sea la empresa la que facilite a los trabajadores el alojamiento y que no consta que con anterioridad al 27.9.2021 la empresa hubiera facilitado el demandante una habitación doble.

Sostiene que durante la relación laboral con la demandada esta procuró al demandante alojamiento con habitación individual, por lo que cuenta con una condición más beneficiosa a respetar, como se deriva de las pruebas aportadas por la demandada.

La empresa, que impugna el recurso, se opone a la revisión, que no observa las exigencias propias de esta clase de motivo.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Lo solicitado carece de soporte, el recurrente ni siquiera identifica la prueba en que la Sala podría apreciar el error en la consignación de los hechos probados. No se satisface ese requisito legal del recurso con el simple decir que ' en el caso del actor no consta acreditado ni ha sido negado en ningún momento ni desvirtuado por la demandada, si más al contrario que en virtud de las pruebas aportadas por la demanadad...'.

2. Modificar el HP 3º, que la sentencia de instancia destina a identificar la orden de la empresa impartida el 23.9.2021, la primera respuesta escrita del trabajador (que da por reproducida), el hecho de que la empresa había reservado una habitación en un hotel, el proceder del trabajador desde el 27 de septiembre hasta el 1 de octubre, la actitud de la empresa durante esas mismas jornadas, la apertura del expediente disciplinario y las alegaciones del trabajador (que da por reproducidas).

Quiere añadir qué indicó el trabajador el 24.9.2021 en el recibí de la comunicación del 23.9.2021 para desplazamiento a la obra sita en Gerona, en concreto que ' no estoy conforme con compartir habitación con compañeros ya que tengo problemas de sueño y ronco. No tengo problemas con ir a trabajar a Gerona, pero si en compartir habitación con otra persona'.

Pretende incluir datos sobre el profesional que elaboró el escrito que el trabajador remitió a la empresa el 27.9.2021, especificar que en dicho escrito el trabajador no se negaba a cumplir la orden de traslado y que solicitaba a la empresa un alojamiento individual, además de explicar las razones de esta petición (1ª a 4ª del escrito).

Interesa incorporar el hecho de que el mismo 27.9.2021 el trabajador remitió burofax a la empresa a las 15.50 horas, firmado por Graduado Social, para comunicarle que ese día se había presentado en la sede de la empresa sita en Siero, sin negarse a cumplir las órdenes dadas ' insta a ésta a que le dé opción por un alojamiento individual y que recibe por respuesta que abandone la nave porque ya no le quieren allí'.

Añade que quiere modificar el tercer párrafo de ese ordinal, porque hay un error material en la dirección del centro de trabajo y, además, se dice erróneamente que el 27.9.2021 el trabajador se volvió a negar a desplazarse. Para ello se remite a los documentos 2,3, y 5 del ramo de prueba de la demandada (archivos 58, 59 y 61). También el párrafo cuarto porque el trabajador que sustituyó al demandante en la obra sita en Gerona no se encontraba en un centro de trabajo de Valladolid, destino este simplemente planificado para él.

Argumenta que la modificación es relevante, pues deja probado que desde el inicio el trabajador solo pretendió de la empresa que le procurara un alojamiento individual; que desde que surge el conflicto la empresa sabe que el anuncio del ejercicio subsidiario de acciones legales llega suscrito por Graduado Social; que se han de recoger fielmente las manifestaciones del trabajador en un proceder por su parte acorde a la buena fe. Y como único soporte probatorio se remite al documento 3 aportado por la demandada (archivo 59).

La demandada también se opone a la revisión de este HP, que no se atiene a las exigencias legales y a cómo la jurisprudencia y la doctrina judicial delimita este particular motivo de recurso.

No procede estimar una revisión propuesta sin identificación adecuada del soporte probatorio, como sucede con la pretendida para lo que el demandante tiene por párrafo cuarto del HP 3º. No procede tampoco la referida al párrafo tercero, que la sentencia destina a identificar el hotel y dirección de alojamiento. En ambos casos, además, la parte no ofrece el texto alternativo que vendría a sustituir al relato del HP 3º.

La única prueba a la que se refiere la parte, excepción hecha de la que circunscribe a la modificación de lo que dice es apartado tercero de este HP, se corresponde con el documento 3 aportado por la demandada, que la recurrente identifica también como archivo 59. En el índice de la prueba documental de la demandada el documento 3 se identifica como 'escrito remitido a la empresa por parte del trabajador', se trata de burofax de 27.9.2021 (18:01 h), que presenta el trabajador, elabora y firma el Graduado Social que asume la representación técnica del demandante en el recurso. El acontecimiento nº 59 del EJE coincide con ese documento 3 del ramo de prueba en soporte papel. La sentencia de instancia tiene en cuenta esa comunicación, que expresamente da por reproducida, de modo que la Sala puede considerar todo su contenido para resolver el recurso, sin necesidad de alterar el relato fáctico que proporciona la sentencia. El documento en cuestión no contiene referencia alguna al hecho que el recurrente quiere añadir al texto del HP relativo a qué manifestó el trabajador al firmar el recibí de la orden de trabajo, una pretensión revisora que, por consiguiente, carece del debido soporte en el recurso.

Se desestima el motivo de suplicación planteado como revisión de hechos probados.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) LJS el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de varios preceptos de la Constitución Española (CE), 9.2, 14 y 24.1; el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; varios artículos del ET [49, 53.1.a) y 55.1]; los artículos 183.1 y 2 LJS. A lo largo del recurso cita sentencias del Tribunal Constitucional (TC) en materia de tutela de DF.

En un segundo apartado de censura jurídica denuncia la infracción de los artículos 179.3, 182.1.d), 183,1 y 2 de la LJS, relativos a la indemnización por los daños derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que entiende debió aplicar la sentencia de instancia. Alega sobre la procedencia de la indemnización y los criterios de cálculo de la cantidad reclamada, para insistir, en suma, en la estimación de esta petición adicional incluida en la demanda.

Argumenta que concurren indicios de que la empresa utilizó el despido como un mecanismo para evitar un proceso sobre reclamación de las condiciones de alojamiento en caso de desplazamiento del trabajador. A partir de ese argumento elabora la tesis de represalia empresarial frente a trabajador que había puesto de manifiesto su desacuerdo con el alojamiento en régimen de habitación compartida cuando fuera desplazado, una reclamación reforzada con la intervención ulterior del Graduado Social que comunicación de 27.9.2021 pedía expresamente a la empresa la solución extrajudicial del conflicto, al mismo tiempo que anunciaba que de no ser así ejercitaría acciones legales.

A lo largo del recurso reitera el discurso consistente en que por actos previos del trabajador, claros, explícitos y manifiestos, la empresa supo que pretendía ejercitar acciones legales para reclamar que en su caso el alojamiento para pernocta fuera individual, pues así había sido a lo largo de la relación laboral; que fue a raíz de la reclamación y de conocer que se gestaba con asistencia letrada, cuando la empresa no le permitió que se desplazara a Gerona para prestar servicios, pues no le buscó alojamiento alternativo ni le ofreció la posibilidad de que lo buscase por su cuenta, no le dio ocupación efectiva ni el 27 de septiembre ni los días siguientes, pasado aquel día no le proporcionó vehículo de empresa para que se desplazara a Gerona, ni le hizo saber que no disponía de vehiculo de empresa para que pudiera decidir si usar por su cuenta otros medios de transporte, incumpliendo así lo previsto en el artículo 20.b.1) del Cc de aplicación, y de ese modo incitó al incumplimiento y recabó pruebas para el despido.

Sostiene que la reclamación del trabajador, explicada de aquel modo, es un presupuesto válido para que cobre efecto la garantía de indemnidad frente al despido, y cita las SSTC 55/2004 ( en algunos pasajes del recurso la parte dice 55/2011), de 19 de abril, y 217/1991, de 4 de noviembre; también un antecedente contemplado en la sentencia 1497/2021, de 29 de junio, de esta Sala de TSJ.

Considera que la sentencia que no ve represalia en la respuesta empresarial y que explica el despido en el incumplimiento reiterado de la decisión adoptada por la empresa, incumple la doctrina constitucional y omite que el trabajador acreditó que en ningún momento se negó a desplazarse para trabajar; que, por el contrario, la empresa no acreditó que el despido estaba por completo desligado de la reclamación del trabajador, que cada día que el trabajador fue al centro de trabajo se negó al desplazamiento, que las faltas de asistencia al trabajo son consecuencia de la conducta del trabajador y no del incumplimiento por su parte del deber de facilitarle los medios para que acudiese al destino donde debía prestar servicios.

En la misma línea argumental la parte quiere ver infringida la doctrina jurisprudencial ahí donde la sentencia afirma que la orden de desplazamiento que se acompañaba de alojamiento compartido no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues de ese modo pone en el demandante la carga de probar lo contrario, al tiempo que afirmando que no consta que el demandante con anterioridad se hubiera negado a compartir alojamiento refuerza lo dicho por esta parte, esto es, que con anterioridad el demandante no se había visto obligado a compartirlo.

Insiste en que la demandada no ha aportado pruebas de que contaba con causa seria, real, suficiente, objetiva, razonable y proporcionada para despedir al trabajador, de modo que neutralizara la decisión de despido vinculada a la vulneración del derecho fundamental denunciado.

Califica el despido de respuesta desproporcionada, que no se sujeta a la teoría gradualista, pues no hay un incumplimiento grave ni culpable por parte del trabajador que por primera vez se muestra contrario a las condiciones del desplazamiento, explica por qué, solicita solución, la empresa no da respuesta a su petición, acude cada día a trabajar y muestra toda su buena fe para una solución amistosa. Valora otras reacciones posibles en manos de la empresa ante la situación generada el 27.9.2021 y destaca otras posibilidades de respuesta sancionadora más acordes con la entidad de los hechos. Termina solicitando se declare nulo el despido. Ello no obstante, hemos adelantado que el Suplico interesa de manera subsidiaria la declaración de improcedencia.

En la impugnación del recurso la demandada rechaza la concurrencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad y, por ello también, que en este caso entren en juego las reglas de la carga de la prueba que presiden el procedimiento de tutela de derechos fundamentales. En lo que el recurrente trata como reclamación extrajudicial con asistencia técnica de Graduado Social, no aprecia un presupuesto válido a los efectos pretendidos, cuando el comportamiento incumplidor del trabajador la antecede. Tiene por acreditada la indisciplina del trabajador, que incumplió la orden legitima de desplazarse temporalmente a Gerona para prestar un servicio urgente bajo la excusa, inopinada e injustificada, de no querer compartir habitación de hotel con un compañero de trabajo, que persistió en el incumplimiento y en la excusa, de manera que incurrió sin paliativos en las faltas que la empresa le atribuye, de ahí la gravedad y culpabilidad de su comportamiento.

Sobre la censura jurídica relativa al derecho a indemnización y su cuantía, la demandada opone que falta el presupuesto de derecho para que entre en juego, y hace una observación sobre la imprecisión del demandante que en la demanda utiliza dos importes indemnizatorios y pasa de 25.000€ a 6.257€.

La censura que versa sobre indemnización adicional y su importe tiene un carácter subsidiario, solo procedería dar respuesta si se estimara la planteada en términos de nulidad del despido.

Para resolver el recurso partimos no más que de los hechos probados de la sentencia de instancia, recogidos en la parte de su estructura destinada formalmente a describir qué hechos quedaron demostrados con las pruebas aportadas por las partes, y en el Fundamento de Derecho Segundo, a donde la sentencia lleva algunas consideraciones fácticas que tienen un indudable valor de hecho probado. A lo especificado en la sentencia se añade el contenido del burofax que el trabajador remitió a la empresa el día 27.9.2021 y las alegaciones que formuló en el expediente disciplinario, pues la sentencia recurrida simplemente cita esos acontecimientos y da por reproducidos los documentos que los contienen.

Esta es la secuencia de hechos probados:

-El trabajador presta servicios de oficial de 2ª electricista en las distintas obras que la empresa tiene en distintos lugares dentro y fuera de Asturias. Cuando se desplaza y pernocta fuera la empresa aplica la norma general, es esta, que los trabajadores desplazados compartan habitación.

-El 23.9.2021 la empresa comunicó al trabajador que el 27 se desplazaría junto con otro trabajador a una localidad de Gerona para ejecutar allí una obra. Reservó habitación para el trabajador en un hotel próximo al lugar de la obra.

-El 27.9.2021 por dos veces el trabajador dijo a la empresa que no se desplazaba a la obra en Gerona porque no deseaba compartir habitación con un compañero. Al inicio de la jornada de ese día se presentó en la sede de la nave de la empresa sita en Oviedo y se negó a desplazarse a Gerona. A las 18:01 remitía burofax a la empresa, encabeza y firma el escrito el Graduado Social que representa al trabajador, y relata que el trabajador ha solicitado su asesoramiento, ante la orden de desplazamiento del día 23.9.2021, su disconformidad con la manera en que la empresa trata el tema de alojamiento, obligándole a aceptar un alojamiento en habitación compartida, por lo que sin negarse a cumplir la orden de desplazamiento se había presentado en la empresa para instarla a que le diera opción a un alojamiento individual, respondiendo la empresa que se fuera de la nave que no le querían allí. Tras ese relato el Graduado Social señala que hace llegar ese escrito para mostrar la intención del trabajador de obtener una solución amistosa al conflicto y para poner en conocimiento de la empresa la disconformidad del trabajador: a) ante una decisión drástica de que abandone el centro de trabajo sin darle opción a alojarse de manera individual como había hecho hasta entonces; b) esa decisión puede colisionar con DF del trabajador; c) la decisión excede del poder de organización y dirección de la empresa y contraviene las medidas adoptadas con motivo de la situación generada por el Covid-19; las circunstancias personales del trabajador, que tiene dificultad con el sueño y el descanso, son motivo para insistir en que la empresa busque solución alternativa de alojamiento. Termina diciendo que el trabajador no se opone a cumplir las órdenes empresariales siempre que estas no vulneren sus derechos ni pongan en riesgo su salud, supuestos estos en los que se verá obligado a acudir a los tribunales y tomar cuantas acciones legales sean pertinentes en Derecho; y; una advertencia, para que la empresa se abstenga de represaliar al trabajador por el mero de hecho de ejercitar sus derechos y le permita reincorporarse a la mayor brevedad a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones en que venía prestando servicios.

-Los días 28 a 30 de septiembre y 1 de octubre al inicio de cada jornada el trabajador se presentó en la nave de la empresa, y la empresa le dijo cada día que tenía que desplazarse a la obra de Gerona, lo que el trabajador no hizo.

-La empresa hubo de desplazar a Gerona a otro trabajador, que estaba destinado a una obra sita en Valladolid.

-El 1.10.2021 la empresa comunica al trabajador la apertura de un expediente disciplinario. El trabajador presentó alegaciones el día 6 de ese mes, en escrito que encabeza y firma el mismo Graduado Social, y alega: a) Que la empresa falta al respeto al trabajador y a sus derechos laborales cuando califica de excusa la explicación del trabajador con la que fundaba la petición de que se mantuviera el alojamiento individual, no considera lo manifestado en el escrito de 27.9.2021 acerca de los derechos fundamentales del mismo, y apela circunstancias de urgencia del trabajo que preside la orden impartida. b) Que no medió negativa del trabajador a desplazarse junto con su compañero de trabajo, sino modificación sustancial de las condiciones de trabajo para el trabajador, no cabe hablar de desobediencia del trabajador sino de presión de la empresa para que el trabajador no ejercite sus derechos laborales, y no incumple el trabajador que cada día desde el 27.9.2021 acudió al centro de trabajo hasta recibir comunicación del expediente contradictorio; c) Que los artículos citados en el pliego de cargos, extraídos del Cc, no tienen conexión con los hechos; tampoco los citados como parte del ET; d) Que el trabajador no está obligado ante unas directrices que atentan contra sus derechos fundamentales y laborales, habiendo pasado por alto el empresario que el trabajador tiene derecho a impugnar la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, modificación que debe anticiparle al menos con 15 días, y que el expediente contradictorio es la antesala de un despido como medida de represalia frente a un trabajador que trata de ejercitar sus derechos. Termina reiterando la voluntad de solucionar el conflicto amistosamente y la advertencia para que la empresa se abstenga de represaliar al trabajador.

-El 14.10.2021 la empresa comunica al trabajador el despido disciplinario.

El recurso parte de unos hechos que no forman parte del relato fáctico de la sentencia recurrida, efectúa valoraciones que no están presentes en el debate en la instancia y pone en primer plano una reclamación extrajudicial que considera está especialmente cualificada porque cuenta con la intervención directa de un profesional del Derecho, de modo que por ello necesariamente ponía a la empresa en situación de afrontar un litigio que promovería el trabajador que estaba en desacuerdo con las condiciones del alojamiento previsto para el desplazamiento del 27.9.2021 a Gerona; reclamación que la empresa repele y procedimiento judicial que evita utilizando el mecanismo del despido.

La cronología de los acontecimientos coloca en primer lugar la negativa del trabajador a desplazarse a la obra sita en Gerona; Y, decimos 'negativa', pues es el sustantivo empleado en la sentencia de instancia para describir la reacción diaria del trabajador desde la primera hora de la jornada del día 27.9 2021, que acude a la nave de la empresa desde donde había de iniciar viaje hasta el punto de trabajo en Gerona. La tan elaborada reclamación extrajudicial con intervención del profesional del Derecho, aunque llega pronto, la tarde del día 27.9.2021, es posterior al incumplimiento del trabajador, y la conducta posterior del trabajador perpetúa la negativa.

La reacción posterior del trabajador, que dice ofrecer una solución amistosa ante un conflicto que presenta como modificación sustancial de las condiciones de trabajo que vulnera sus derechos laborales y algunos fundamentales, no mitiga el incumplimiento de la orden legítima impartida por la empresa. Se trata de una orden legítima, pues ordena el trabajo dentro de lo habitual, esto es, desplazando temporalmente al trabajador a un obra fuera de Asturias, y para que el trabajador haga efectivo el trabajo toma medidas en orden al alojamiento, compartirá habitación de hotel con el compañero desplazado junto con él, esa es la norma general de aplicación en la empresa. La primera respuesta del trabajador es de franco incumplimiento, no se desplaza porque no está dispuesto a compartir habitación con el compañero de trabajo. Ante la negativa a desplazarse, la empresa le dice que la nave no es su lugar de trabajo, situada como está la obra de destino temporal en Gerona, y tras estos sucesos remite la comunicación escrita de 27.9.2021 que en el recurso trata como reclamación extrajudicial, anticipo de un fallido proceso judicial como consecuencia del despido. La gesta incumplidora ya había tomado forma y producido efectos, de modo que aquel escrito no tiene la virtualidad que la parte quiere imprimir. La pretendida reclamación se muestra como mecanismo arbitrado por el trabajador para tratar de neutralizar, al menos mitigar, las consecuencias de una desobediencia a la orden de trabajo, que llegó a ser pertinaz, sin que a este mayor nivel de incumplimiento reste importancia la aludida comunicación escrita del día 27.9.2021.

Sin duda el trabajador puede cuestionar la legalidad de la orden empresarial, ya sea por el procedimiento especial de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya por el de tutela de derechos fundamentales, o por el ordinario. Ahora bien, ante una orden legítima de trabajo no puede oponer la voluntad de incumplir, y carece de eficacia el comportamiento posterior técnicamente arbitrado como una reclamación extrajudicial que alude a circunstancias varias, las laborales para referirse a modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y las personales que hacen referencia a los problemas de sueño que presenta el trabajador y que este considera un obstáculo para compartir alojamiento.

El supuesto enjuiciado en la sentencia nº 1497/21, de 29 de junio, de esta Sala de TSJ, al resolver el rsu 1196/21, difiere del que se muestra en este procedimiento. El despido de la trabajadora en aquel procedimiento resultó nulo por vulneración de la garantía de indemnidad en un supuesto en que la decisión extintiva llegaba después de que la trabajadora hubiera reclamado a la empresa la categoría a través del Comité de Empresa, después también de que hubiera presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo. La sentencia recoge jurisprudencia del TC que extrae de sentencias como la nº 55/2011, de 19 de abril, que admite como actos a proteger a través de la garantía de indemnidad los previos o preparatorios de reclamaciones judiciales, si dejan patente el propósito del trabajador de acudir a los tribunales.

Por su valor sintetizador recordamos las sentencias del Pleno del TC nº 16/2006, de 19 de enero, y nº 75/2010, de 19 de octubre, que apuntan:

I. El contrato de trabajo no puede privar al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, ni la libertad de empresa prevista en el artículo 38 legitima limitaciones injustificadas de los derechos fundamentales y libertades públicas; como tampoco el ejercicio de las facultades organizativas del empleador puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél.

II. La garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso- debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del ET].

III. La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial; dificultad de la que la norma en el proceso laboral se ha hecho eco al reconocer la prueba basada en indicios, de modo que como reiteradamente se argumenta desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, cuando se prueba por medio de indicios que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate.

IV. La prueba indiciaria exige del trabajador la aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión.

V. Los indicios generan la razonable sospecha, apariencia o presunción, a favor de la vulneración de la garantía de indemnidad, por lo que una vez cumplido por parte del trabajador aquel primer e inexcusable deber, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales, serías y absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que esas causas tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

La Sala IV del TS contempla el derecho a la tutela judicial efectiva, en la versión garantía de indemnidad, desde la perspectiva constitucional hasta aquí señalada, y en su abundante y reiterada jurisprudencia insiste en que: (i) el derecho de quienes trabajan al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo previsto en al artículo 4.2 g) del ET, indiscutiblemente derivado y conectado con el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE y, ceñido al mismo al exigir el cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación, el artículo 17.1 del ET establece expresamente que serán nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable a los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial; (ii) por lo que se refiere, a la prueba de indicios y a la distribución de la carga probatoria, los artículos 96.1 y 182.1 de la LRJS disponen que, ante la concurrencia de indicios de que se ha producido la vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad; (iii) para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad, sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido; (iv) las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso, por lo que es preciso que quede configurado un panorama susceptible de ser considerado como un sólido indicio de posible vulneración de la garantía de indemnidad.

En el presente caso, la sentencia de instancia considera que no concurre indicio alguno de represalia ni de vulneración de derechos fundamentales. Una conclusión que comparte la Sala, pues no constituye indicio suficiente el hecho de que el trabajador, incumplida ya la orden de trabajo, remitiera a la empresa una elaborada comunicación escrita advirtiendo que no está conforme con la medida de alojamiento compartido y que si no solucionan el conflicto acudirá a los tribunales, previniéndola incluso para que se abstuviera de represalias, en una clara elaboración del escenario en que ahora el recurrente recrea la pretensión de nulidad del despido.

Descartada la existencia de indicios de vulneración de DF, decae la censura fraguada en torno a la carga de la prueba de la empresa. Decae también la relativa al derecho a indemnización y su cuantía, vinculada a ese tipo de infracción.

Queda por examinar si la sentencia cumple los preceptos citados por el recurrente, en la medida en que guarden relación con la gravedad de la conducta imputada y la culpabilidad del trabajador, en suma, con la teoría gradualista que se aplica en los despidos disciplinarios, que cobra especial significado cuando el despido se sustenta sobre la falta de desobediencia.

De los tres incumplimientos que la empresa atribuye al trabajador en la carta de despido, la sentencia de instancia tiene por acreditados dos, la desobediencia como principal y la inasistencia injustificada al trabajo como derivada de la anterior. Deja fuera, pues no la contempla ni se refiere a ella, la falta consistente en fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, que a ello se contraen las citas de la carta de despido del artículo 54.2.c ET y 52.c) del CC.

Desobediencia y ausencias injustificadas son incumplimientos contractuales previstos en el artículo 54.2.a y b) del ET, que considera incumplimientos contractuales susceptibles de despido, esto es, incumplimientos graves y culpables en la letra del artículo 54.1 ET, 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo' (artículo 54.2.a) y ' la indisciplina o desobediencia en el trabajo' (art. 54.2.b). Se trata, también, de las faltas muy graves previstas en el artículo 52.b) del Convenio colectivo de aplicación, que califica como tal ' las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en el periodo de un mes',y en el 51.e) que tiene por tal ' la desobediencia a los superiores en cualquier materia de trabajo.. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, podrá ser considerada como falta muy grave'.

Una desobediencia continuada o persistente es sinónimo de manifiesto quebranto de la disciplina que debe el trabajador en el cumplimiento de las órdenes de trabajo, pues son deberes laborales básicos, entre otros, además de cumplir con las obligaciones concretas del puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y la diligencia, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( artículo 5.1.a) y c) ET).

Recordamos la jurisprudencia de la Sala IV del TS en esta materia, recogida entre otras en la sentencia de 21.12.2021 dictada en el rcud. 1090/2019, que dice ' los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54.2 del ET exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto, siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano'.

En este caso asistimos a una negativa reiterada y sostenida del trabajador a cumplir la orden de desplazarse al centro de trabajo en Gerona de una empresa cliente de la empleadora, para ejecutar una obra, por el solo hecho de no querer compartir con un compañero de trabajo habitación de hotel durante los días de estancia en el lugar, pese a que ese proceder es el habitual en la empresa, que como norma dispone el alojamiento compartido, y no concurrían circunstancias especiales que justificaran la actitud del trabajador. La obstinación del trabajador le llevó a no desplazarse con su compañero de trabajo el día previsto, 27.9.2021, y a pretender durante las cuatro jornadas siguientes que la empresa atendiera a su presencia en la nave de la misma en Asturias, pese a que el día 27.9.2021 le había indicado que ese no era su lugar de trabajo y que cada día le hiciera ver que debería estar trabajando en la obra de Gerona. El comportamiento del trabajador es grave y culpable, por lo contundente, lo deliberado y lo sostenido en el tiempo, y hacen del despido una medida procedente, tal y como decidió la sentencia de instancia.

VISTOlo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica del demandante, frente a la sentencia dictada el 28/7/2022 en el procedimiento 887/2021 del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, que confirmamos en la desestimación de la demanda de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales o improcedente y en la declaración de la procedencia del despido.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.