Sentencia Social Nº 242/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 826/2006 de 17 de Mayo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000826/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00242/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013732, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 826/2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Erica , ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA

ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 649/2005

C.A.

Sentencia número: 242/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID, a diecisiete de Mayo de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 826/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mª Ángeles García Vidueira, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID, en sus autos número 649/2005 , seguidos a instancia de Erica frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARIA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La Erica nacida el día 6 de junio de 1.944 y con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , viene percibiendo la prestación de jubilación como consecuencia de resolución dictada por el INSS de 21- I-05 reconociéndole la entidad Gestora el 132 % de una base reguladora de 1.416,58 euros con efectos económicos desde 31-12-04.- SEGUNDO.- La actora formuló reclamación previa solicitando se le reconozca el derecho a percibir la prestación de jubilación con arreglo a la base reguladora mensual de 1.833,29 euros y con efectos económicos desde el mes de noviembre de 2.004.- TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.- CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidas anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.- QUINTO.- En informe emitido por el Director General del ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9- 87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes Vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de diciembre respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de bases de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67, señalando que, de igual modo, resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.- SEXTO.- En fecha 15-10-91, la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3-91, la aplicación de las normas especificadas de cotización al Régimen General de la seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial del Representante de comercio y le asigna el grupo de cotización 5°.- SÉPTIMO.- En septiembre de 1.997 se emitió informe por la Subdirectora General de Ministerio de Trabajo dirigido a la Inspección de Trabajo y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala está afectada por límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos sociales de marzo de 2.000 se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de las ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.- OCTAVO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2.000 (Rec. 1737/99 ) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2-6-84).- NOVENO.- En informe de fecha 3-4-01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas ordenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre de 2.001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01, deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en octubre del 2.001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materias vigentes en dicho régimen sin especialidad algunas, informándose en el mismo sentido a la ONCE.- DÉCIMO.- En fecha 2-10-01 la TGSS comunicó al Sindicato CC.00. que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1-10-01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigente en el RGSS.- DECIMOPRIMERO.- Obran en el ramo documental de la codemandada ONCE (DOC 10) Actas de liquidación n° 609/O5 a 761/05 de fecha 7-7-05 que se tienen por reproducidas.- DECIMOSEGUNDO.- Se solicita la prestación de jubilación con efectos de noviembre 2.004 con arreglo a la base reguladora resultante de los importes realmente percibidos y sin aplicación de los topes de cotización aplicables a los representantes de comercio de lo que resultaría la cuantía reclamada de 1.833,29 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el INSS y se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de febrero de 2006, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 de mayo de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por el INSS, estima la demanda y declara el derecho de la actora a percibir la prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1.833,29 euros, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan y con efectos del mes de noviembre de 2004, condenando a las demandadas a estar por esta declaración y al INSS al pago de la pensión.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 3 b) de la LPL y artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo , en relación con el artículo 9.4 y 9.5 de la LOPJ . La parte recurrente considera que para resolver la pretensión es preciso pronunciarse sobre el encuadramiento y cotización de los agentes vendedores de la ONCE, siendo competente para resolver esta cuestión el orden contencioso administrativo, siendo una cuestión jurídica de carácter general.

El motivo no puede prosperar porque la pretensión de la parte actora está referida al incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación por existir una infracotización. Para resolver sobre este extremo basta, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, fijar el importe de las bases de cotización que hubiera correspondido realizar por los servicios prestados como vendedores del cupón, sin que el hecho de tener que determinar aquéllas venga a desviar la competencia de este orden jurisdiccional para resolver la pretensión que se le presenta, cuando el articulo 4 de la LPL dispone que la competencia se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones previas y prejudiciales no pertenecientes a dicho orden, que estén directamente relacionadas con las atribuidas al mismo, salvo las que afecten al ámbito penal y a la Ley Concursal.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 80.1 d) de la LPL en relación con el artículo 81.1 del mismo texto legal. En este caso, se entiende que el suplico de la demanda es incorrecto ya que su petitum no comprende la cuestión previa que motiva la diferencia de pensión reclamada.

Con independencia de que la pretensión que articula la demandante no precisa de mayor concreción en relación con la pensión de jubilación y de estimar del todo punto innecesario e improcedente, por otra parte, hacer una expresa declaración sobre las bases de cotización y menos sobre el encuadramiento, lo cierto es que este supuesto defecto procesal no fue denunciado ante la instancia y ello impediría a esta Sección de Sala pronunciarse sobre tal cuestión en la que el juez de lo social que dictó la resolución impugnada no pudo resolverla

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL se interesa la revisión del ordinal segundo para que quede redactado con el siguiente texto: "La actora formuló reclamación previa en fecha 2/3/05 -folios 38 a 44 de autos- (sello de entrada en el INSS), solicitando se le reconozca el derecho a percibir la prestación de jubilación, con arreglo a la base reguladora mensual de 1.833,29 euros y con efectos económicos desde el mes de noviembre de 2004, señalando que estos efectos se corresponden a los tres meses de anticipación de la presente reclamación. Sin embargo, en su escrito de demanda, concretamente, en el suplico, solicita como efectos económicos Diciembre de 2004, señalando también que esta fecha se corresponde con los 3 meses de anticipación de la presente reclamación (la demanda tiene fecha de 17 de julio 2005 y se presenta en el Juzgado en 21/7/05)".

Este motivo no puede prosperar porque realmente, aunque se está combatiendo la fecha de efectos reconocida en la sentencia de instancia, el único dato que no proporciona esta resolución es la fecha de presentación de demanda y el contenido de su suplico pero estas precisiones que se quieren introducir no son propias del relato fáctico, ya que la demanda es un instrumento en que se articula la pretensión, y por ello no es documento idóneo para revisar unos hechos probados, sin perjuicio de que en el motivo correspondiente se pueda analizar tal cuestión, incluso tomando en consideración si fuera preciso lo consignado en el suplico y la fecha de presentación de la demanda.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, siguiendo con la revisión de hechos probados, se solicita la modificación del ordinal tercero para que se adicione, por un lado, que "esta base reguladora reconocida a la actora por el INSS asciende a 1.416,58 euros (tal como consta en el hecho probado I), que es el promedio de bases de cotización realizadas en el periodo comprendido entre 12/89 y 11/04 (folios 36 y 37 de autos). Y que se precise que "la base que teóricamente hubiera correspondido al acto, caso de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a ese periodo y al grupo de tarifa 5 del Régimen General y sin aplicación del tope de bases máximas establecido para los representantes de comercio, ascendería a la suma de 1.838, 29 euros, que es la base reguladora pretendida por la parte actora".

Tampoco este motivo puede admitirse, a excepción del periodo de cotización tomado para la base reguladora, por ser relevante para el fallo, como luego se dirá, pero no para lo que el motivo pretende porque la base reguladora es un concepto jurídico que no debe figurar en el relato fáctico.

QUINTO.- También se solicita la adición de otro hecho probado en el que se diga que "En el año 1987, la Tesorería General de la Seguridad Social ha venido intentando aplicar a los agentes vendedores de la ONCE los topes de bases de cotización vigentes del grupo de tarifa 5 del Régimen General, iniciándose incluso actuaciones por parte de algunas delegaciones territoriales para liquidar cuotas, a lo que de manera sistemática y contundente se ha opuesto la ONCE, solicitando de la Dirección General del Régimen Jurídico y Económico de la Seguridad Social del Ministerio, no sólo la interpretación de tal cuestión sino también solicitando el cese inmediatos de las actuaciones de la Tesorería. Así en escrito de 14-8-87...Mediante escrito de 26-5-88, ... Asimismo en escrito de la TGSS de 9/9/91..." .

Con la redacción que se quiere introducir, cuyo íntegra redacción se contiene en el escrito de recurso y al que nos remitimos, ante su extensión y por ser el contenido de los escritos que se quiere reflejar, pretende la parte recurrente combatir la ausencia de responsabilidad empresarial, citando a tal fin los documentos que obran al folio 89 (doc. Nº 3, 4, 7, 8, y 9 de la prueba documental de la ONCE), de los que se desprende, a su juicio, que no ha sido la Entidad Gestora la que ha impulsado a la ONCE a cotizar de forma indebida. Pues bien, este motivo, además de ser improcedente en todo aquello que supone calificaciones o valoraciones -como " la Tesorería General de la Seguridad Social ha venido intentando aplicar...." o "....a lo que de manera sistemática y contundente se ha opuesto...., o "criterio éste que contraste con el mantenido por la Tesorería....", o "...viéndose ésta obligada a paralizar las actuaciones..."- resulta irrelevante para el signo del fallo como luego se dirá.

SEXTO.- En el primer motivo destinado a la infracción de normas sustantivas, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la vulneración del artículo 162.1 y 109 de la LGSS y artículo 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . Aquí se manifiesta por la parte recurrente que la base reguladora se obtiene de unas bases de cotización ficticias sin que en este caso se correspondan con el salario real y ante tal circunstancia será preciso que se declare la nulidad de actuaciones para que, al igual que se adoptó en otros asuntos -cita la sentencia de un TSJ que no identifica, de 15 de noviembre de 2002 - , se fije una base reguladora conforme a los salarios reales.

Este motivo no puede prosperar porque es incongruente. Por un lado, se pide la nulidad de la sentencia sin referir ningún precepto procesal que permite justificar la razón de tal consecuencia. Por otro lado, se argumenta sobre la carga de la prueba para decir que no es procedente la base reguladora que ha estimado el juez al no ser sobre salarios reales cuya prueba corresponde a la parte actora y, además, ante tal circunstancia, se pide la nulidad de actuaciones para que se determine dicha base. Uno y otro argumento son incompatibles porque si al referirse a la carga probatoria quiere decir la parte recurrente que no hay prueba de los salarios reales, sería inútil la nulidad de actuaciones para fijar una base reguladora si no hay constancia de las bases necesarias para su determinación.

SÉPTIMO.- También se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la OM de 20 de julio de 1987 , en relación con el artículo 6.2 y la Disposición Transitoria 3ª del RD 2064/95, de 22 de diciembre y artículo 12 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 . En este motivo manifiesta la Entidad Gestora que la cotización que se ha efectuado por el colectivo de agentes vendedores de cupones ha sido correcta hasta octubre de 2001, sin que la posterior calificación de su relación de servicios como laboral pueda afectar al sistema de cotización. Además, indica que la sentencia del TS que se cita en la recurrida, de 7 de octubre de 2004 , no es aplicable al caso porque en ella solo se resuelve sobre la eficacia de la doctrina del propio Tribunal y no sobre el grupo de cotización.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos legales denunciados. Nuevamente nos encontramos, dados los términos en que se ha formulado el motivo, con una incoherencia en el planteamiento de la Entidad Gestora. Se afirma que la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Con estos argumentos se nos dice posteriormente que la doctrina del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se ha apoyado la sentencia impugnada, no es aplicable al caso porque resuelve sobre la eficacia de la sentencia que declaró aquella naturaleza contractual. Es evidente que si lo que la Entidad Gestora pretende es mantener la eficacia de las cotizaciones anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo, está planteando una cuestión sobre los efectos de la jurisprudencia y esta cuestión, como ella mismo dice, la resolvió el Alto Tribunal en la sentencia aplicada en la sentencia de instancia, al pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa.

OCTAVO.- Igualmente denuncia la parte recurrente, con igual amparo procesal que los anteriores motivos, la infracción del artículo 16.2 de la LGSS , en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo y 14 de diciembre de 2004 , para combatir el pronunciamiento de responsabilidad que se contiene en la sentencia de instancia, al entender que la infracotización no ha sido propiciada por la Entidad Gestora sino la postura de la ONCE que ha defendido ante el Ministerio y favorecida por sus propios órganos.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05 ). El citado tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto.

NOVENO.- Como último motivo del recurso, la parte recurrente impugna la fecha de efectos reconocida en la sentencia de instancia, citando a tal fin el artículo 3 de la OM de 18 de enero de 1967 , y significando que el cese en los servicios se produjo el 30 de diciembre de 2004, según el folio 57 de los autos, y al día siguiente se interesó por la actora la pensión, siendo por ello que el reconocimiento de la pensión de jubilación se realizó con efectos de diciembre de 2004.

En este punto debemos comenzar diciendo que no consta en hechos probados, y tampoco ha sido solicitado en este momento a pesar de que en el motivo haga referencia a determinada documental, la fecha del cese de la demandante, lo que en principio podría suponer un obstáculo para estimar el motivo.

No obstante dado que consta en el relato fáctico, tras la revisión admitida en este momento, las bases de cotización que se tomaron en consideración por la entidad gestora para el cálculo de la base reguladora, siendo éstas correspondientes a servicios para la ONCE (h.p. 3º), es posible estimar que la demandante estuvo trabajando hasta noviembre de 2004. Partiendo de este hecho y de la conformidad que se desprende del escrito de impugnación del recurso de la parte demandante, que no ha realizado ninguna al que ahora estamos resolviendo, procede admitir la rectificación de la fecha de efectos de la pensión de jubilación declara en la sentencia de instancia por ser correcta la fijada en la resolución administrativa y, además, la solicitada en el escrito de demanda.

Por último, debemos negar que estemos ante una cuestión nueva, tal y como se dice en el escrito de impugnación del recurso presentado por la ONCE (folio 15 del mismo). La Entidad Gestora, según se hace constar en el acta de juicio (folio 91 de las actuaciones) ya manifestó la fecha de efectos que figuraba en la resolución, con lo cual es del todo punto viable el planteamiento que la Entidad Gestora ha realizado.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha tres de octubre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por Erica frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS DE ESPAÑA (ONCE), en reclamación por jubilación, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el exclusivo pronunciamiento de la fecha de efectos económicos que deberá ser la de 31 de diciembre de 2004, confirmando la misma en el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28290000000826/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17-5-2006 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.