Sentencia Social Nº 242/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4953/2009 de 29 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0004953/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00242/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0036243, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004953 /2009

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Fermina , SERVICIO DE URGENCIA MEDICA DE MADRID SUMMA 112

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 35 de MADRID de DEMANDA 0000265 /2009 DEMANDA 0000265 /2009

Sentencia número: 242/2010-AC

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintinueve de marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0004953 /2009, formalizado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , contra la sentencia de fecha 04/05/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 265 /2009, seguidos a instancia de Fermina frente a SERVICIO DE URGENCIA MEDICA DE MADRID SUMMA 112, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por reconocimiento de situación y pago de subsidio por riesgo durante la lactancia natural, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Fermina viene prestando servicios para el Servicio Madrileño de Salud con la categoría estatutaria de ATS/DUE UME móvil, en el área 1 de Atención primaria en el Summa 112, desde el día 4.11.2006, en virtud de nombramiento de personal estatutario fijo.

Presta servicios en la Unidad UVI nº 13 de Arganda, afeca al Hospital de dicha localidad; dicha Unidad cuenta con cuatro dormitorios individuales con cuarto de baño.

SEGUNDO.- La actora tiene establecidos turnos de 24 horas debiendo actuar para atender las urgencias que en el mismo se produzcan, formando equipo con un facultativo, técnico conductor y celador.

Su ciclo de trabajo es de 1 día de trabajo (24 horas) y libra 5 días. En verano 1 día de trabajo y libra 3 días.

TERCERO.- Que la actora se encuentra en periodo de lactancia que concluye el 13.05.09; el nacimiento de su hijo se produjo el 13.08.08, disfrutó descanso de maternidad hasta el 13.12.08 en que se reincorporó al servicio activo.

Durante el embarazo permaneció de baja por riesgo de aborto.

CUARTO.- El 12.11.08 ante el INSS presentó solicitud de prestación de riesgo durante la lactancia natural.

QUINTO.- Que dicha solicitud fue denegada mediante Resolución de 3 de diciembre de 2008, notificada a la demandante en fecha 15 de diciembre de 2008, por el Subdirector Provincial de Gestión de Incapacidad Temporal y otras prestaciones a Corto Plazos del siguiente tenor literal:

"En relación con la solicitud de prestación de riesgo durante la lactancia, formulada por Vd, y vista la documentación aportada, en uso de las competencias que le atribuye el artículo décimo de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (BOE de 6.11.99) ha resuelto:

DENEGAR la prestación solicitada por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia al no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo, y no ser ésta una situación protegida, según lo dispuesto en el artículo 135 bis de la Ley General de la Seguridad Social , introducido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (BOE 23-3-07 ) y en relación con el Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre (BOE 17-11-2001 ).

Contra esta resolución, podrá interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Dirección Provincial, en le plazo de TREINTA DÍAS, contados a partir del siguiente a la fecha de su recepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real decreto Legislativo 211995 de 7 de abril (BOE nº 86 del 11 de abril )".

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa el 13.01.08, fue igualmente desestimada por resolución de 9.02.09, notificada el 12.02.09.

Obran incorporadas a las actuaciones dichas resoluciones y se reproducen.

SEPTIMO.- Que en informe de 13.12.08 emitido por el director gerente del Summa 112 se constata la no existencia de puesto de adaptación referente a la actora.

OCTAVO.- Obra unido a las actuaciones informe de la Inspección de Trabajo".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"_Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUMMA 112 sobre prestaciones por riesgo de lactancia, debo declarar y declaro el derecho de la actora a su percibo obligando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todos los pronunciamientos inherentes a ello bajo los criterios expuestos en el Fundamento de derecho cuarto, considerando que su actividad profesional entraña riesgos tantos para la demandante como su hijo lactante, no existiendo puesto de adaptación".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/10/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16/02/2010 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de esta ciudad en sus autos nº 265/09, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el art. 191 a) y c), de la L.P.L., alegando cuatro motivos de recurrir: los dos primeros interesando que se declare la nulidad de la resolución impugnada por haber admitido a trámite el Juzgado la tramitación de acciones meramente declarativas en el procedimiento laboral; y por incongruencia "extra petita" al no limitarse la sentencia a declarar la existencia o inexistencia de la contingencia protegida; y por incongruencia omisiva al no hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la base reguladora; nacimiento del derecho a la prestación económica; extinción del mismo; incompatibilidad de salarios, etc.

Los motivos tercero y cuarto se apoyan en el artículo 135 bis y 135.ter, ambos de la L.G.S.S ., respectivamente, que el recurrente considera que no han sido aplicados debidamente en la sentencia. Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los motivos que se expresan en su escrito de 28.07.2009 que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Para determinar si una resolución judicial ha incurrido en algunos de los vicios procesales que puedan ser motivo de nulidad, como los de ser meramente declarativos, sin efectos prácticos porque no determinan consecuencias efectivas derivadas del mero reconocimiento de la existencia de derechos que no tienen traducción en el logro de intereses particulares determinados y concretos para el demandante; o porque no han resuelto todas las cuestiones planteadas hay que empezar por traer a consideración el contenido literal del suplico de la demanda que en este caso es el siguiente: "que teniendo por formulada DEMANDA por reconocimiento de la situación y pago directo del Subsidio por Riesgo durante la Lactancia Natural contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se sirva admitirla y en su día, previos los oportunos trámites legales, y tras la citación de las partes, dictar sentencia por la que, estimando la demanda, se declare el derecho de la beneficiaria al percibo del subsidio por Riesgo durante la Lactancia Natural, y condenando al demandado a estar y pasar por tal declaración".

Puesta en relación esta pretensión de la demandante con el fallo de la sentencia de instancia en el que se dice: "debo declarar y declaro el derecho de la actora a su percibo obligando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con todos los pronunciamientos inherentes a ello bajo los criterios expuestos en el Fundamento de derecho cuarto, considerando que su actividad profesional entraña riesgos tantos para la demandante como su hijo lactante, no existiendo puesto de adaptación".

Y con el contenido del Fundamento de Derecho CUARTO de la mismo en el que se dice: "a efectos de prestaciones de Seguridad Social, dado que el nacimiento se produjo el 13.08.08 hasta el 13.12.08 disfrutó del permiso de maternidad, éstas se iniciarían a partir de dicha fecha, pero dado que se encuentra en servicio activo, necesariamente hay incompatibilidad entre las citadas prestaciones y su salario por lo que en su caso procedería o bien el reintegro de éste o bien su compensación; las prestaciones finalizarían el 13.05.09 y sobre una base reguladora del 100%".

Contempladas y valoradas conjunta e íntegramente ambas declaraciones judiciales para actuar de forma coherente, sólo se puede llegar, en suma, a la conclusión de que la resolución judicial impugnada no incurre en ninguno de los vicios procesales que se le achacan por el recurrente porque ni es meramente declarativa ni es incongruente por omisiva: empieza por declarar un determinado derecho de la actora que hace nacer a su favor consecuencias económicas únicas directas y concretas. Lo que impide acoger favorablemente los dos motivos, primero y segundo, alegados por la vía del apartado a) del artículo 191 de la L.P.L . en la suplicación.

TERCERO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso se han formulado por la vía del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L ., es decir, por causas que se refieren al derecho aplicado en la instancia que la parte recurrente considera que se ha hecho de forma inadecuada. Ambos motivos tienen como apoyo fundamental la norma legal sustantiva contenida en el artículos 135 bis y ter, de la L.G.S.S ., en relación con el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Estas normas hay que aplicarlas al supuesto de hecho definido en detalle en el relato fáctico de la sentencia que es firme por no haber sido impugnada y en dicho relato se dice, entre otros particulares, los siguientes:

La actora se encuentra en periodo de lactancia (en aquellas fechas).

Durante el embarazo permaneció de baja por riesgo de aborto.

Tiene establecidos turnos de veinticuatro horas en la unidad UVI de urgencias.

No existe puesto de adaptación.

A partir de estos hechos sólo puede llegarse a la conclusión a la que ha llegado el Juzgador "a quo" en aplicación de las Directivas Sanitarias, principalmente la 1992/85, que parte de la hipótesis de que el trabajo nocturno es perjudicial para la mujer embarazada, que extrapolable a la situación de postparto y lactancia. Pero no sólo concurre esta circunstancia, si no también que el turno de 24 horas seguidas de trabajo no es que sea perjudicial para el lactante, el recién nacido, es que lo hace imposible. Se le denegaría de facto a la madre un derecho a criar a su hijo recién nacido de forma natural mediante la lactancia. Lo que hace merecedora a la sentencia que le ha reconocido el derecho a la lactancia como las consecuencias económicas derivadas del mismo en ser mantenida y confirmada y en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL (ASESORÍA JURÍDICA), en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 04/05/2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 35 de MADRID en sus autos número DEMANDA 265 /2009, seguidos a instancia de Fermina frente a SERVICIO DE URGENCIA MEDICA DE MADRID SUMMA 112, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y en consecuencia confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4953/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.