Sentencia Social Nº 242/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1559/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

RSU 0001559/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00242/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0039471 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1559/2010

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Sofía

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID DEMANDA nº 1719/2008

C.A.

Sentencia número: 242/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID, a 7 de Mayo de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1559/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Cristina Pérez Rojas, en nombre y representación de Sofía , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID, en sus autos número 1719/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Natalia Pastor Estella, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª LUIS GASCON VERA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora Dª Sofía nacida el 13/11/1958 figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de auxiliar de enfermería.

SEGUNDO.- Con fecha de 29/07/2008 se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El equipo de Valoración de Incapacidades en fecha de 12/09/2008 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal:

"Determinado el cuadro clínico residual: Espondiloartrosis cervical con osteofitaria posterior C5-C6, sin evidencia de mieloradiculopatía. Cervicalgia mecánica interrecurrente. Trastorno del sueño. Hipotiroidismo primario int. en tratamiento."

Denegándose por resolución de 18/09/2008 la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en:

Espondiloartrosis cervical con osteofitaria posterior C5-C6, sin evidencia de mieloradiculopatía, cervicalgia mecánica interrecurrente, trastorno del sueño, hipotiroidismo primario int. en tratamiento que le impiden realizar tareas que requieran flexo-extensión cervical frecuente, elevación de pesos, trabajo con los brazos en posturas antigravitatorios y tareas estáticas o repetitivas con los brazos elevados y la visión fija.

CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente total de la actora derivada de enfermedad común asciende a 1470,96 euros mensuales la de la total y a 1649,73 la de la parcial, con fecha de efectos, si prosperase la demanda, del cese en el trabajo.

QUINTO.- La entidad gestora asume el riesgo derivado de enfermedad común.

SEXTO.- Dª Sofía reúne el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a una prestación de incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29 de marzo de 2010 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, nacida el 13 de noviembre de 1958, de profesión habitual Auxiliar de Enfermería, presentó demanda solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Parcial, con el consiguiente reconocimiento de los derechos económicos inherentes a tales calificaciones. Demanda que fue desestimada en su integridad en la sentencia de instancia confirmando de esta manera la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 18 de septiembre de 2008, que denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Disconforme, se alza la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso de suplicación articulado en dos motivos de censura jurídica, en el que, con adecuado encaje procesal, se invoca, respectivamente, como infringido, el artículo 137.4 y 137.3 de la LGSS, al considerar de esta parte procesal que la actora, dada las limitaciones que le han sido objetivadas, presenta una limitación funcional para el correcto desempeño de las tareas propias de la profesión de Auxiliar de Enfermería que precisa de continuos esfuerzos, flexión frecuente de columna, carga y trasporte de pesos, hacer fuerza con las manos y brazos y bipedestación mantenida, requerimientos que le están contraindicados por razón de sus dolencias, siendo en todo caso, como petición supletoria, tributaria de Incapacidad Permanente Parcial al existir alguna de las funciones de Auxiliar de Enfermería que no puede realizar, tales como la movilización de pacientes o el aseo de los mismos.

SEGUNDO.- Adentrándonos ya en el caso concreto sometido a debate y estándose a los requerimientos funcionales que concurren en el desarrollo profesional de Auxiliar de Enfermería, puestos en relación la patología que le ha sido objetivada a la demandante, se alcanza un juicio jurídico concordante con la instancia en lo que a la petición principal se refiere, toda vez que la disfunción osteoarticular que padece, consistente en espondiloartrosis cervical con osteofitaria posterior C5- C6 y cervicalgia mecánica intercurrente, si bien le supone una merma funcional para la realización de tareas que requieran flexo-extensión cervical frecuente, elevación de pesos, trabajo con los brazos en posturas antigravitatorios y tareas estáticas o repetitivas con los brazos elevados y la visión fija, no constituyen un cuadro médico incompatible con la totalidad de la labores propias del desarrollo profesional de Auxiliar de Enfermería -único que ha de ser considerado para un adecuado análisis jurídico de carácter incapacitante, haciendo abstracción de las concretas labores que la demandante se encuentre desempeñando, conforme así tiene declarado reiterada doctrina de nuestro Alto Tribunal (por todas sentencia de 10 de Junio de 2008 ) - en donde junto a tareas de esfuerzo concurren otras no exigentes de tales requerimientos, como la recogida de los datos termométricos y demás manifestaciones del paciente, recepción de los carros de comida y la distribución de la misma entre los hospitalizados, rasurado de los enfermos, limpieza de los carros de curas, aparataje clínico y del instrumental de quirófano así como su preparación para su esterilización, administración de medicamentos, recepción de volantes y documentos y su registro correspondiente para la asistencia a los enfermos o en los supuestos en que se preste servicios en unidades de radiología, como es el caso actual de la recurrente, ayudar en la preparación de los chasis radiográficos, así como el revelado, clasificación y distribución de las radiografías y a la preparación de los aparatos de electromedicina. Decálogo de actuaciones a los que no se encuentra impedida la recurrente por razón de su dolencia y que empece, por ello, considerarla como tributaria al grado incapacitante Total.

Cierto es, como indica la parte recurrente, que junto a las funciones enumeradas coexisten otras en donde los requerimientos de carga de pesos, expresamente contraindicados a la recurrente por razón de las secuelas que padece, se encuentran presentes en su desarrollo. Así se aprecia en tareas tales como levantar y acostar a los pacientes, el aseo y limpieza de los enfermos cuando la condición física de los mismos así lo requiera, pero tales consideraciones no permite apreciar un menoscabo funcional suficiente para incardinar a la actora en el grado Parcial subsidiariamente pretendido, al no suponer, dentro del conjunto de las labores enumeradas, una disminución laboral superior al 33%. A todo lo cual se ha de añadir que, en principio, la determinación del índice de disminución del rendimiento a efectos de la declaración de la Incapacidad Permanente Parcial es una cuestión de hecho a determinar por el Juez de Instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sofía , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha veintidós de diciembre de dos mil nueve , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 1559-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.