Sentencia Social Nº 242/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 30/2015 de 30 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010Teléfono: 914931967Fax: 91493196134002650

ROLLO Nº:RSU 30/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1025/13

RECURRENTE/S: FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA

RECURRIDO/S: D. Jesús Ángel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a treinta de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 242

En el recurso de suplicación nº 30/15interpuesto por el Letrado D. MIGUEL SANCHEZ DOMINGUEZ en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de MADRID, de fecha 18 DE JULIO DE 2014 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1025/13del Juzgado de lo Social nº 11de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jesús Ángel contra, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SAen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18 DE JULIO DE 2014 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., en reclamación por despido y cantidad, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el demandante el 1-8-2013, condenando a la empresa demandada a optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia y sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, entre: 1) la readmisión del demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia; 2) el abono de una indemnización en cuantía de 47.007,17 euros, con extinción del contrato de trabajo, con efectos de 1-8-2013, y, en cualquier caso, a abonar al demandante la cantidad de 1.025,44 euros, por los conceptos y periodos indicados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jesús Ángel , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. (A-28854727), con antigüedad de 1-7-2001, categoría profesional de Mozo Especializado y salario mensual ascendente a 2.714,57 euros (89,24 euros/día), con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

El demandante acudió a la consulta médica de la empresa el día 3-7-2013, por haber sufrido un accidente leve, habiendo acudido también el día 10-7-2013 (doc. nº 10 y nº 11 de los aportados con la demanda).

SEGUNDO.- Por la empresa se emitió circular sin fecha, recordando a los trabajadores, la obligación de recoger todos los residuos depositados en los diferentes controles del recorrido, 'incluidos los depositados fuera de de los cubos o contenedores, recordando también que deben recogerse todos los residuos no contenerizados que por sus dimensiones puedan entrar por la tolva del vehículo y cuyo peso pueda ser levantado por un trabajador con la ayuda de su compañero de dotación, sin tener que realizar ningún sobreesfuerzo que pueda ocasionar una lesión' (doc. nº 8 de los aportados con la demanda).

El servicio de recogida de basuras se organiza por equipos integrados por un Conductor que conduce el camión y un trabajador con categoría profesional de Mozo para la recogida de la basura, siguiendo un determinado itinerario asignado previamente a los trabajadores, debiendo éstos comunicar a la empresa las incidencias relacionadas con el desarrollo de trabajo, en el caso de producirse.

TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo se emitió Informe el 1-10-2011, comunicando que se había requerido a la empresa, para que se impartieran instrucciones a los Encargados de la empresa, a fin de que por los mismos no se impartieran órdenes a los trabajadores sobre recogida de objetos en la vía pública que sobrepasan las dimensiones y el peso reglamentario (doc. nº 7 de los aportados con la demanda).

CUARTO.- Con fecha 12-11-2012, el demandante y otros trabajadores, presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo, cuyo contenido se da aquí por reproducido, con cita de denuncias anteriormente presentadas el 12-7-20111, en relación a la cuestión relativa a la recogida de objetos en la vía pública que sobrepasan las dimensiones y el peso reglamentario (muebles, colchones, sofás, etc.).

QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo se efectuó requerimiento a la empresa, con fecha 20-3-2013, en materia de prevención de riesgos laborales, cuyo contenido se da aquí por reproducido, a fin de que si por razones organizativas es necesario recoger todo tipo de residuos, la evaluación de riesgos deberá recoger dichas operaciones, requiriendo al la demandada para la realización de una nueva evaluación y sus medidas preventivas, que debían ser entregadas por la empresa el 9-5-2013, en los términos que constan en dicho documento

(doc.nº 8 de los aportados con la demanda).

SEXTO.- Durante los años 2012 y 2013, por la empresa demandada se ha procedido a la reordenación de los itinerarios existentes para la recogida de basuras, habiéndose producido algunas disfunciones en los nuevos recorridos propuestos por la empresa, que han dado lugar a deficiencias en la finalización de algunos servicios y a las correcciones correspondientes iniciadas por la empresa en el mes de Marzo de 2013, entre otros en los itinerarios 09-93 y 09-09, sin que hayan sido sancionados los trabajadores implicados.

El tiempo medio empleado por los trabajadores, en la completa realización de la recogida de basuras correspondiente al itinerario 09-93, en el turno de mañana, asciende a 5 h. 5 min. (doc. bloque E, folio 286, del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Durante los días 1,3,8,10 y 12 de Julio de 2013, por la empresa demandada, se asignó al demandante, la realización del itinerario 09- 93, de recogida de basuras, sin que por el actor -ni por el Conductor que le acompañaba-, se hubiere finalizado de forma completa el mismo, habiendo dejado sin recoger la basura correspondiente a las calles que constan en la carta de despido, cuyo contenido se da aquí por reproducido, habiéndose producido hechos similares el día 9-7-2013, respecto del itinerario 09-09, sin que por el demandante ni por el Conductor que desarrollaba el citado servicio con el mismo, se hubiere comunicado a la empresa, la existencia de incidencias de tipo alguno, relacionadas con el elevado número de objetos u otra clase de basura, de elevado peso o volumen que hubiere incidido en el retraso en la terminación de las rutas, habiéndose realizado dicho itinerario por el demandante, el día 1-7-2013, en 8 h. 40 min., el día 3-7-2013, en 6 h. 10 min., el día 8-7-2013, en 8 h.43 min, el 10-7-2013, en 9 h. 34 min. y el día 12-7-2013, en 10 h. 40 min., habiendo desarrollado el actor todo el recorrido de los itinerarios, andando sin haberse montado en el estribo, dada la proximidad entre las paradas y la necesidad de realización de determinadas maniobras en la posición de cambio de marcha atrás.

Ante tales circunstancias, la demandada debió organizar cada uno de los días, la recogida de la parte de itinerario restante, a otros trabajadores, bien para efectuar la recogida no realizada por el demandante o bien, para finalizar las operaciones relativas al vertido del camión que había quedado con la basura pendiente del vertido correspondiente, habiéndose concluido las citadas operaciones por los trabajadores que realizaron dichas tareas, en cada una de las fechas expresadas, en un tiempo comprendido entre 1h. y 10 min. y 3 h.

OCTAVO.- Con fecha 31-7-2013, por la demandada se remitió carta al actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido, comunicando al mismo el despido disciplinario, con efectos de 1-8-2013, por la comisión de las faltas muy graves relacionadas en la misma (doc. nº 4 de los aportados con la demanda y doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

NOVENO.- Consta en autos que la demandante se encuentra en situación de desempleo desde el 20-8-2013, en adelante, percibiendo la prestación correspondiente.

DÉCIMO.- La empresa demandada no ha abonado al actor, las cantidades que constan en el hecho octavo de la demanda, cuyo contenido se da aquí por reproducido, correspondientes al período de prestación de servicios, por los conceptos de vacaciones no disfrutadas y diferencias salariales, ascendiendo dichas cantidades a 1.025,44 euros.

UNDÉCIMO.- Con fecha 30/08/2013, la parte actora presentó ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (SMAC), papeleta de conciliación, celebrándose el acto correspondiente el día 13 de septiembre de 2013 , con el resultado de 'celebrado sin avenencia', habiéndose presentado con posterioridad el día 13 de septiembre de 2013, demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada recurre en suplicación sentencia estimatoria de demanda sobre despido, fundado en causas disciplinarias y declarado improcedente, planteando en primer término motivo amarado en el art. 193, b) de la LRJS , con solicitud de que en el hecho probado primero quede constancia de que en los días en los que el actor acudió a consulta médica, no figura la hora en que lo hizo. La modificación es intranscendente para el objeto del proceso y el fallo, y se apoya en argumentaciones sin virtualidad para estimar el motivo, dado que la falta de diligencia de aquel en la realización del trabajo viene expresamente declarada en la sentencia.

SEGUNDO.-Seguidamente se interesa que el ordinal sexto quede completado con estos añadidos : 'Sin perjuicio de lo anterior, se puede concluir que dichas deficiencias pudieron darse por subsanadas, y definitivamente cerradas, el 17 de abril de 2013 fecha en que la representación legal de los trabajadores y la empresa elaboraron un acuerdo por el cual se retiraban las sanciones graves impuestas a los trabajadores como consecuencia del incumplimiento y retraso de los servicios desde el 1 de abril de 2013 hasta la fecha de suscripción de dicho acuerdo (folio 272 de autos correspondiente al documento 4 del ramo de prueba de la parte demandante). El tiempo medio empleado por los trabajadores en el año 2013, en la completa realización de la recogida de basuras correspondiente al itinerario 09-93, en el turno de mañana, asciende a 5h 5 minutos (doc. bloque E, folio 286, del ramo de prueba de la parte demandada) y en lo que respecta al recorrido 09-09, también para el año 2013, el tiempo medio de realización del recorrido asciende a 5h y 20 min. (doc. bloque D, folio 69, del ramo de prueba de la parte demandada)'.

La revisión se apoya en acta de la reunión celebrada el 19-4-2013 entre la representación de las partes (folio 272 de los autos) en la que se reflejan las medidas o decisiones adoptadas por la empresa y dicha representación-sanciones impuestas a trabajadores que se dejaron sin efecto y retirada de una denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo, así como la adopción de soluciones para las denuncias que se encontraban pendientes de tramitar por dicho Organismo-con el fin de restablecer la armonía necesaria en relación con los problemas derivados de las disfunciones habidas como consecuencia de la reordenación de los itinerarios para la recogida de basuras. Lo cierto es que el referido documento no tiene influencia en el fallo si se tiene en cuenta que las imputaciones de la carta de despido del actor, no se cuestionan por la sentencia, cuyo pronunciamiento se funda en razones sustentadas en criterios de ponderabilidad de los hechos más que en la falta de prueba de los mismos.

Por lo que se refiere a la duración prevista del recorrido 09-09 asignado al actor, tampoco es punto propiamente controvertido, si partimos de que la recogida de residuos que este no llevó a cabo en los días referidos y otras operaciones que debía realizar, hubo de ser subsanada por otros trabajadores (ordinal séptimo) con lo que queda manifiesta la mayor tardanza en realizar el trabajo que la prevista para su ejecución.

TERCERO.- Se solicita a continuación quede añadido al factum un nuevo ordinal del siguiente tenor: 'el conductor D. David , que acompaña al actor en el recorrido 09-93, lleva más de seis años como conductor titular del recorrido sin que conste ningún retraso hasta la fecha (folio 770 de autos, 409 del ramo de prueba de la parte demandada y testifical del propio conductor). Paralelamente, en lo que se refiere al recorrido 09-09, el conductor D. Emilio , no tuvo en los días reseñados en la carta de despido para ese recorrido, incidencia alguna que motivase el retraso, siendo que el mozo que también acompañaba al actor y que depuso en la vista, D. Evaristo , llevaba en el recorrido desde el 1 de julio sin que hubiese ninguna incidencia. (Folio 777 de autos y 416 del ramo de prueba de la parte demandada)'.

La prueba documental que se cita se ha valorado oportunamente por la Magistrada de instancia, y la declaración de testigos nunca es prueba idónea en este extraordinarios recurso para revisar los hechos probados.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las infracciones que se denuncian, estas se concretan en los arts. 54.2, b) del ET y 58, apartados 3, 13, 15 y 16 del Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado. La empresa demandada considera que la conducta del actor observada en los días 1, 3, 8, 10 y 12 de julio de 2013 es tributaria de la sanción de despido al dejar evidenciada de forma patente grave desobediencia, desidia continuada, y disminución voluntaria en la prestación de servicios, mostrando su disconformidad con el criterio de la Juzgadora sobre la calificación que merece tal comportamiento.

La sentencia, tras haber declarado de forma inequívocamente expresa la ilicitud de los hechos sancionados, a tenor de lo que se relata en el ordinal séptimo, ha examinado las particulares circunstancias que concurren para desembocar en conclusión que no es coincidente respecto de la respuesta empresarial que hubiera sido idónea con tal actitud. Por ello, evalúa la entidad de la falta, calificándola de grave porque los hechos se enmarcan en el cambio habido sobre la actuación a seguir por los trabajadores tras la reordenación de los itinerarios preexistentes en la recogida de residuos, que debido a las disfunciones producidas en los nuevos recorridos, entre otros el 09-93 y el 09-09, dio lugar a diversas intervenciones de la Inspección de Trabajo. Así queda demostrado con las denuncias presentadas ante este Organismo por algunos trabajadores, incluido el actor y las sanciones graves impuestas a raíz del incumplimiento y retraso en la prestación del servicio, que al final fueron retiradas por la empresa, igual que el comité de empresa lo hizo con las denuncias.

En este punto y aunque se concurra con la empresa en aceptar el objetivo incumplimiento de sus obligaciones por el actor, la sentencia ha centrado correctamente la cuestión enjuiciada a la hora de ponderar los hechos sancionados y aplicar la adecuada respuesta disciplinaria a los mismos, subsumiéndolos en la previsión del art. 57, número 19 (no 13) del referido Convenio Colectivo , que tipifica como falta grave 'no prestar la diligencia o atención debidas en el trabajo encomendado, que pueda suponer riesgo o perjuicio de cierta consideración para el propio trabajador/a, sus compañeros, la empresa o terceros'.De forma expresa señala dicha resolución la existencia de un comportamiento no diligente, pero que en el caso actual no es acreedor de sanción tan grave como es el despido, atendiendo además, como antecedente de interés, a las sanciones también impuestas a otros trabajadores, que se dejaron sin efecto, y a los requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo, como consecuencia de las denuncias interpuestas, entre ellas la del actor, sobre las órdenes impartidas por la empresa en relación con la recogida de objetos de la vía pública que sobrepasasen las dimensiones y el peso reglamentario.

En la decisión adoptada en la instancia se aplica la doctrina conforme a la cual puede resultar conveniente en determinados casos ajustar de forma proporcionada la sanción al contenido y circunstancias singulares del incumplimiento de los deberes laborales por el trabajador, expuesta, por ejemplo, en la STS de 27-1- 2004 que dice:

'(...) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( Sentencias de19 RJ 1.990, 1111)y 28 de febrero , 6 de abril ( RJ 1.990, 3121 ) y 18 de mayo de 1.990 ( RJ 1.990, 4356), 16 mayo de 1.991 (RJ 1.991, 4171 )y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 ( RJ 1.992, 3626), entre otras)'.Tal principio viene así mismo reconocido en las SSTS de 28-2 , 6-4 , y 18-5 de 1990 , 16-5-1991 , y 2-4 y 30-5-1992 .

Ha de ratificarse en consecuencia el criterio de la resolución recurrida y desestimarse el recurso, con pérdida del depósito y la consignación y el abono de las costas.

QUINTO.- En el escrito de impugnación, el demandante solicita se modifique la fecha de la antigüedad en la empresa que declara el hecho probado primero, al amparo del art. 197.1 de la LRJS , interesando se fije en el 1-7-1998. La prestación de servicios en tiempo anterior al 1-7-2001 (antigüedad reconocida) no constituye en el presente caso circunstancia justificativa para rectificar el dato referido, si el trabajo realizado en otros períodos es intermitente y sin la solución de continuidad que sería necesaria para considerar como cierta una prestación propiamente ininterrumpida, por lo que este pedimento se desestima.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A y D. Jesús Ángel contra sentencia dictada el 18-7-2014 por el Juzgado de lo Social número 11 de Madrid , que se confirma íntegramente. A la consignación y el depósito se les dará su destino legal. La empresa recurrente abonará al letrado que impugnó el recurso 600 euros en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 30/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 30/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.