Sentencia Social Nº 242/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 733/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.079.00.4-2015/0009049

Procedimiento Recurso de Suplicación 733/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 219/2015

Materia: Fondo de garantía salarial

Sentencia número: 242/16-FG

Ilmos/a. Srs./a.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 13 de abril de 2016, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 733/2015 formalizado por el letrado DON FRANCISCO SAINZ GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Juan Carlos, contra la sentencia número 224/2015 de fecha 20 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en sus autos número 219/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Juan Carlos vino prestando servicios para la empresa FERCANO MOTOR S.L desde el 19 de agosto de 2002 hasta el 4 de marzo de 2013 percibiendo un salario diario de 66,62 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra.

SEGUNDO.- Por carta de fecha 4 de marzo de 2013 FERCANO MOTOR S.L comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por causas productivas y de organización con fecha de efectos el mismo día, indicándole que la empresa abonaría el 60% de la indemnización que ascendía a 10.126,22 euros, debiendo reclamar el 40% restante, 6.750,82 euros, al Fondo de Garantía Salarial. Consta la carta de despido como documento nº 1 que se tiene por reproducida.

TERCERO.- En el acto de conciliación celebrado el 27 de mayo de 2013 efectuado en el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid la empresa reconoció el despido objetivo y el 60% de la indemnización al trabajador por importe de 12.000 euros.

CUARTO.- En fecha 26 de agosto de 2013 el actor solicitó al FOGASA el abono de prestaciones, en concreto, se indica que la documentación que origina la prestación es el acta del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, Autos 439/2013, fecha 27/05/2013.

QUINTO.- En la solicitud de prestaciones al FOGASA se indica como documentación a presentar:

'Específica:

4.- Prestaciones salariales: Sentencia o acta de conciliación judicial o administrativa firmes donde se reconozca el crédito y, ante el supuesto de procedimiento concursal, certificado de la administración concursal.

5.- Prestaciones indemnizatorias y salarios de tramitación: Sentencia, auto o acta de conciliación judicial o resolución administrativa firmes y, ante supuesto de procedimiento concursal, certificado de la administración concursal.

6.- Despido objetivo. Indemnización del 40%:

Si la solicitud es presentada por el trabajador: Declaración jurada firmada por el trabajador en la que conste que no se ha reclamado contra la causa del despido, y el resto de la exigida para el supuesto en que el solicitante es la empresa (excepto la relativa a la percepción de la indemnización y al CIF/DNI de la empresa). Esto es,

Comunicación escrita de la empresa dirigida al trabajador expresando la causa del despido (carta de despido).

Documento acreditativo del salario percibido por el trabajador en los tres meses anteriores al despido: Nóminas con la firma de la empresa y del trabajador.

Documentos de cotización a la Seguridad Social de los tres últimos meses trabajados'.

SEXTO.- El Fondo de Garantía Salarial dictó Resolución en fecha 2 de diciembre de 2014 por la que denegaba el abono de prestaciones al no haberse dictado auto de insolvencia por haberse abonado la totalidad de la cantidad reclamada.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Juan Carlos contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en consecuencia, absuelvo al FOGASA de cuantas peticiones se deducían en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el ABOGADO DEL ESTADO.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha de noviembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Por la recurrente se pone de manifiesto que el 27 de mayo de 2013 la empresa demandada reconoció en conciliación el despido objetivo y la indemnización al trabajador del 60% cuya cuantía asciende a 12.000 euros que se ingresaron por el empleador, siendo de cargo del FOGASA el 40% restante por importe de 8.000 euros, de conformidad con el artículo 53.1.b) en relación con el 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo la empresa de menos de 25 trabajadores, por lo que se remite al Real Decreto 505/85 sobre Organización y Funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial.

El actor reclama en este procedimiento, tal y como alega en su recurso, el 40% de la indemnización que la empresa le reconoció en el acto de conciliación como consecuencia de un despido por causas objetivas, desestimando la demanda la juzgadora a quo por considerar que la prestación solicitada al FOGASA no coincide con la que se ventila en este procedimiento, lo cual es contradictorio con el contenido del hecho probado cuarto que indica que el actor solicita de dicho organismo el abono de la cantidad derivada del acta de conciliación celebrada ante el Juzgado de lo Social 19, en la que, según el hecho probado tercero, la empresa se comprometió a abonarle el 60% de la indemnización por despido objetivo, 12.000 euros, por tener la empresa menos de 25 trabajadores, rechazando el FOGASA el pago del 40% restante, por no haberse dictado auto de insolvencia.

Es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 26-12-2013, rec. 779/2013:

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar sí, en interpretación del art. 33.8 Estatuto de los Trabajadores (ET ), en la redacción vigente en la fecha de solicitud de las prestaciones de garantía salarial (19-01-2010), -- en la que se disponía que ' En las empresas de menos de veinticinco trabajadores , el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ' y que 'El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo ' --, para que el FOGASA asumiera la referida responsabilidad era o no necesario que la empresa de menos de 25 trabajadores que procediera al despido objetivo fuera insolvente o, al menos , que no tuviera una situación económica saneada o capacidad económica suficiente evidenciada por el hecho de abonar al trabajador despedido una indemnización superior a la legalmente establecida.

2.- La sentencia de suplicación recurrida ( STS/Catalunya 11-octubre-2012 -rollo 6654/2011 ) , confirmando la sentencia de instancia (SJS/Barcelona núm. 3 de fecha 15-abril-2011 -autos 787/2010), en un supuesto en el que la empresa abono a la trabajadora despedida por causas objetivas una indemnización superior a la legal, entendió que el FOGASA no debía abonar cantidad alguna con fundamento en el art. 33.8 ET , argumentando, en esencia, que ' aunque existe doctrina constitucional, por todos, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fechas 9 de junio de 1.994 y 4 de diciembre de 2.007 , en que se establece la responsabilidad del FOGASA con independencia de que la cantidad percibida de la empresa sea igual, menor o mayor a 20 días por año, lo cierto es que si la empresa ya ha abonado al trabajador una cantidad superior a la que corresponde por un despido objetivo declarado improcedente (45 días de salario por año de servicio), se incumple la función que tiene dicho Organismo consistente en ayudar en el pago de la indemnización a las empresas de menos de 25 trabajadores , demostrando esta actuación de la empresa que tenía capacidad económica suficiente para hacerse cargo de toda la indemnización correspondiente al despido improcedente o sin causa, así como que en ningún momento hubo voluntad de que el despido pudiera ser declarado procedente, de modo que, aunque el artículo 33.8 del ET no establece esa limitación, lo cierto es que la forma de actuar de la empresa va en contra de la razón de ser de la Ley, que ha de ser interpretada de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, en este caso, a que se haya seguido el artículo 52 sobre despido, en que la indemnización tipo a abonar es 20 días de salario por año de servicio, que se puede elevar en el transcurso de negociación entre las partes, pero que cuando pasa de 45 días por año desnaturaliza este tipo de despidos, estando un fraude de ley, lo que ha entendido el magistrado de instancia, y que no necesita la ayuda de un Organismo Público que se nutre de cotizaciones sociales '.

3.- La sentencia invocada como de contraste por la empresa recurrente ( STS/IV 4-diciembre-2007 -rcud 3466/2006 ), recaída también en un supuesto, -- aun de fecha anterior (julio 2005), pero de redacción esencialmente idéntica del precepto cuestionado (' En las empresas de menos de veinticinco trabajadores , el Fondo de Garantía Salarial abonará el 40 por 100 de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o por la causa prevista en el párrafo c) del artículo 52 ' y que ' El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo ') --, en el que se denegaron las prestaciones de garantía salarial ex art. 33.8 ET a un trabajador despedido por causas objetivas que había percibido en concepto de indemnización una cantidad superior al 100% de la legal, llega a solución contraria, argumentando, con invocación de la STS/IV 3-julio-2001 (rcud 486/2000 ) , que ' a diferencia de lo que sucede con las responsabilidades a cargo del FGS establecidas en los apartados 1 y 2 del art. 33 del ET , que tienen carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia de la empresa, la responsabilidad del FGS por el 40% de la indemnización legal de despido establecida en el art. 33.8 del ET es, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, una responsabilidad directa ( SSTS 27-6-1992 , 24-11-1992 , 12 y 16-12-1992 , 23-7- 1993 , 11-5-1994 , 7-5-1997 ), cuyo hecho causante no es la insolvencia del empresario sino el reconocimiento por resolución administrativa o sentencia judicial de la obligación de pago de dicha indemnización legal. La función de esta responsabilidad directa del FGS no es, en suma, la de garantía o aseguramiento de salarios o indemnizaciones a cargo del empresario, sino la de alivio o reducción del coste financiero para el empresario de los despidos económicos en determinadas empresas pequeñas (las que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores ) ', así como afirmando que ' el empresario ha cedido al trabajador aquella suma que, por haberla satisfecho él, estaba legitimado para reclamar del Fondo. Y tal cesión, no tachada de viciada por una de las causas que invalidan los contratos, no vulnera los mandatos que se dicen infringidos, ni existe precepto legal que impida al empresario incrementar el importe de las indemnizaciones legales, que tienen carácter de mínimas, sin que pueda afirmarse que la cesión de estas sumas al trabajador , implique su enriquecimiento injusto '.

4.- Concurre, el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilizar el recurso de casación unificadora, por lo que procede entrar a conocer del fondo del asunto, invocando la empresa recurrente como infringido el art. 33.8 ET .

SEGUNDO.-.- 1.- La solución jurídicamente correcta, entendemos, es la contenida en la sentencia invocada como de contraste, la STS/IV 4- diciembre-2007 (rcud 3466/2006 ) , cuyos argumentos damos por reproducidos; y, además, cabe concluir que: a) a diferencia de las prestaciones de garantía salarial derivadas de las indemnizaciones por despido objetivo contempladas en el art. 33.2 ET que exigen, por remisión al art. 33.1 ET , que la indemnización no se haya abonado por la empresa por insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores, teniendo el carácter de responsabilidad subsidiaria de carácter aseguratorio o de garantía para el supuesto de insolvencia empresarial, la responsabilidad del FOGASA por el 40% de la indemnización legal de despido ex art. 33.8 ET es una responsabilidad directa; b) tal responsabilidad ex art. 33.8 es un beneficio legal a favor de las empresas que cuentan con una plantilla inferior a 25 trabajadores independientemente de la situación económica empresarial; y c) cabe entender que, ' a sensu contrario ', confirma la tesis expuesta, aun no siendo aplicable al presente supuesto, la reciente supresión del apartado 8 del art. 33 efectuado la DF 5ª de la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 (BOE 26-12-2013).

2.- Procede, por lo expuesto, estimar el recurso de casación de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, casando y anulando la sentencia impugnada , y resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por la empresa, revocando la sentencia de instancia y estimando la demanda y condenando al FOGASA al abono a la empresa las prestaciones de garantía salarial en la cuantía no discutida para el supuesto de estimación de la demanda, y reflejada en el hecho declarado probado 5 de la sentencia de instancia, por importe de 5.802,16 Eur.; sin costas y con devolución a la empresa de los depósitos efectuados para recurrir ( arts. 235.1 y 228.2 LRJS ).

Doctrina conforme a la cual el recurso ha de prosperar ya que el FOGASA exclusivamente deniega el pago solicitado por faltar un auto de insolvencia que legalmente no es exigible.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 733/2015 formalizado por el letrado DON FRANCISCO SAINZ GONZÁLEZ en nombre y representación de DON Juan Carlos, contra la sentencia número 224/2015 de fecha 20 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid, en sus autos número 219/2015, seguidos a instancia del recurrente frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de cantidad, revocamos la resolución impugnada y condenamos al demandado a abonar al actor la cantidad de 8.000 euros equivalentes al 40% de la indemnización por despido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0733-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D. C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.