Sentencia Social Nº 242/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 56/2016 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 56/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000155

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000155

SENTENCIA Nº: 242/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veinte de octubre de dos mil quince , dictada en los autos núm. 33/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAGUN ARO E.P.S.V. y EROSKI S. COOP., sobre Prestación de Incapacidad Permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora, Doña Tamara , nacida el NUM000 de 1971, afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 tiene como profesión habitual autónoma cooperativista de comercio.

2).- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente a instancia de la actora por resolución del INSS de fecha 6 de noviembre de 2014 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 136.1 de la Ley general de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94), en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94) y con el artículo 137 de la citada Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 136.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto (BOE 15/09/1970).

La actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de diciembre de 2014.

3).- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes, según informe de Valoración Médica de fecha 3 de noviembre de 2014 que obra en autos y se da por reproducido y que resultan:

Conclusiones:

Deficiencias más significativas: CA ductal infiltrante de mama dcha. cT2N1M0, RE+, RP+HER2(3+).

Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para realizar tareas de requerimiento físico exigente ESD, de forma continuada, así como aquellas que impliquen acercamiento, proximidad de focos de calor continuada.

Conclusiones: Mujer 43 años trabajadora de Eroski supermercado en Zumaia, con tareas de cajera. CA ductal infiltrante de mama derecha. Finalizados TTo, salvo Tamoxifeno, control trimestral. No limitación funcional actual del BA de ESD. No linfedema. Limitación grado I.

4).- El dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 4 de noviembre de 2014 recoge que: 'Determinado el cuadro clínico residual: CA ductal infiltrante de mama dcha. cT2N1M0, RE+, RP+HER2(3+). Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación para realizar tareas de requerimiento físico exigente ESD, de forma continuada, así como aquellas que impliquen acercamiento, proximidad de focos de calor continuada. Y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

5).- Obra en autos certificado de fecha 7 de octubre de 2015 de la empresa en el que se indica que la actora fue reubicada de vendedora de frutería al puesto de libre servicio por recomendación médica con las restricciones laborales oportunas que fueron debidamente trasladadas al Dpto. de RRHH el cual hizo efectivo el cambio de puesto de trabajo.

6).- Obra en autos y se da por reproducido evolutivo del H. Donostia del Servicio de Rehabilitación que en fecha 17 de septiembre de 2015 indica que presentado un ligero edema en brazo derecho que es controlado periódicamente, por ello se le recomienda unas medidas específicas para evitar la aparición de linfedema que son: Evitar transporte de pesos con dicha extremidad. Evitar heridas en brazo derecho. Evitar fuentes de calor cercanas a brazo derecho Deberá realizar ejercicios indicados para su brazo derecho. Deberá realizar autodrenaje indicado. Deberá realizar ejercicio aeróbico moderado.

Obra en autos informe clínico del H.U. Donostia de fecha 28 de septiembre de 2015 que se da por reproducido y figura último control el 28.9.2015 en Onco Med sin evidencia de recaída. Pte de valorar por cirugía plástica para valorar reconstrucción por asimetría en mama tras el tratamiento quirúrgico locorregional. Seguirá controles.

7).- Obra en autos informe médico pericial de Doña Flor de fecha 30 de septiembre de 2015, que se dan por reproducidos.

8).- La base reguladora sería de 761,58 euros y la fecha de efectos el día 4 de noviembre de 2014.

9).- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Doña Tamara contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Eroski S. Coop y Lagun Aro EPSV; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario, y confirmando la resolución del INSS.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia la actora formalizó recurso de suplicación, que fue impugnado por el Letrado de la entidad gestora.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 15 de enero de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones de los recursos y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 22 de enero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso, nacida el NUM000 de 1971, figura inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, prestando servicios en Eroski, en condición de socio cooperativista. Hasta la fecha de la baja médica que precede a la solicitud de la prestación debatida realizó funciones como vendedora en la sección de frutería de un supermercado de la cadena.

En el mes de abril de 2013 fue diagnosticada de un carcinoma ductal infiltrante en la mama derecha, recibiendo tratamiento quimioterápico y quirúrgico, con buen resultado desde el punto de vista oncológico, quedando como secuela un ligero edema en el brazo derecho, que le obliga a seguir algunas recomendaciones para reducir el riesgo de desarrollar un linfedema, como no transportar pesos con esa extremidad, no exponerla a fuentes de calor continuada y evitar las heridas.

El día 2 de octubre de 2014 solicitó el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución datada el 6 del siguiente mes, por considerar que las lesiones que padecía no eran constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Frente al acuerdo que desestimó la reclamación previa formulada contra la referida decisión administrativa, presentó la demanda que ha dado lugar a las presentes actuaciones para que se le declare afecta de incapacidad permanente total, con las consecuencias económicas inherentes.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia, en sentencia de 20 de octubre de 2015 , desestimó su pretensión, argumentando que el cuadro descrito no le inhabilita para desarrollar las tareas básicas de su oficio, que no pueden identificarse con las propias del puesto de trabajo de vendedora de fruta, sino con el conjunto de las que integran el oficio de autónomo cooperativista de comercio como profesional en punto de venta, que no demandan un requerimiento físico exigente del brazo derecho ni exponerlo a focos de calor, como lo confirma que, por indicación médica, haya sido reubicada en otro puesto de trabajo.

SEGUNDO.-Contra tal modo de solventar la controversia se alza en suplicación la asegurada, a través de su representación letrada que, en el primer motivo de impugnación que articula, solicita, con apoyo en el contrato de sociedad suscrito con Eroski en fecha 2 de diciembre de 2000 (folio 49), que se sustituya la profesión habitual consignada en el hecho probado primero de la sentencia por la de vendedora de frutería; denunciando en el segundo, también con la cobertura procesal adecuada, la infracción de los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , sobre la base de que su profesión habitual de vendedora de fruta se caracteriza por el manejo de pesos, la realización de sobreesfuerzos y de movimientos repetitivos, y exige permanecer largo rato con los brazos elevados, por lo que no está en condiciones de hacer frente a esos requerimientos.

Por su parte, la representación letrada de la entidad gestora demandada discrepa del anterior planteamiento, pues en su opinión los cometidos y exigencias a valorar no son los propios del concreto puesto de trabajo que venía desarrollando la actora, sino los de su profesión de autónoma del sector del comercio para las que conserva la capacidad necesaria.

Así delimitadas las razones justificativas de la decisión judicial de instancia, y las posiciones de las partes, lo primero que debemos resaltar es que la «profesión habitual» de una persona no es un 'hecho' de la realidad constatable de manera objetiva, sino un concepto jurídico indeterminado que, sobre un substrato fáctico, exige tener en cuenta diferentes disposiciones legales, reglamentarias y convencionales,así como determinados criterios jurisprudenciales. Por ello, cuando su fijación resulte controvertida, lo que deberá recoger la declaración de hechos probados de la sentencia son las circunstancias relevantes para la aplicación del derecho, como las funciones desarrolladas por el afectado, u otras que puedan resultar de interés, cuya valoración arrojará luego, como conclusión jurídica, el oficio a considerar a la hora de evaluar su capacidad laboral.

No obstante, aunque la juzgadora de instancia incurre en la irregularidad de introducir una noción jurídica en la relación de probanzas, tal anomalía queda corregida desde el momento en que en el ordinal quinto informa de que la actora venía desempeñando funciones de vendedora de frutería y que por recomendación médica le fue asignado otro puesto, razonando en el fundamento de derecho cuarto, que el puesto de trabajo primigenio no puede identificarse con la profesión ¿ que es la de autónomo cooperativista de comercio, como profesional en punto de venta -, lo que sitúa el debate no en un plano fáctico sino jurídico.

Corolario de lo expuesto es que el defecto apreciable en la redacción del ordinal que encabeza el relato fáctico de la resolución de instancia, no puede justificar la aceptación de la propuesta formulada por la parte recurrente, que adolece del mismo vicio, sin perjuicio de dejar constancia de que en el contrato de sociedad suscrito con Eroski el día 2 de diciembre de 2000 se hizo constar que la actora se incorporaba para prestar su actividad en el puesto de vendedora de fruta.

TERCERO.-Para resolver la cuestión jurídica enunciada, determinante para dar respuesta a la pretensión deducida en el proceso, es preciso dejar sentadas algunas premisas básicas. La primera es que cuando, como sucede en el supuesto enjuiciado, la contingencia determinante de las lesiones y limitaciones residuales objeto de valoración es la enfermedad común, la profesión que hay que tener en cuenta en orden a su calificación es la que se ha llevado a cabo en los doce meses anteriores al inicio del proceso de incapacidad temporal del que deriva la propuesta o la solicitud de invalidez, que es la que el asegurado está capacitado para realizar y la que constituye su medio fundamental de vida, y no aquélla que haya podido pasar a realizar, sin solución de continuidad, por razones médico-laborales, en la propia empresa o en otra diferente. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 137.2 y 141.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas y del artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969.

Significa lo dicho que la resolución del recurso no puede estar condicionada, ni en un sentido ni en otro, por la decisión adoptada por Eroski de trasladar a la demandante, por motivos de salud laboral, a otro puesto de trabajo distinto del que venía desempeñando cuando inició la situación de incapacidad temporal, y que lo que debamos verificar es si el cambio operado implica la dedicación a la misma o diferente profesión.

Precisado lo anterior, que el órgano sentenciador no se ha cuestionado y que tampoco ha sido objeto de discusión en esta sede, la segunda proposición esencial a tener en cuenta viene dada por la triple observación efectuada por esta Sala en la sentencia de 24 de marzo de 2015 (Rec. 251/15 ), invocada por la actora, conociendo del recurso formulado por un ayudante de mantenimiento, también socio cooperativista de Eroski, consideraciones aplicables también en este caso, en el sentido de que:

'1ª) La cualidad de socio trabajador de una cooperativa de trabajo asociado informa de la naturaleza de la relación que les une, pero no es una profesión, pues en tal condición se pueden desarrollar distintos tipos de ocupaciones laborales con un contenido funcional y unas exigencias muy dispares.

2ª) La condición de autónomo cooperativista del comercio, únicamente revela el sector económico donde se presta el trabajo, pero tampoco puede identificarse con un oficio, pues en dicha rama se efectúan distintos tipos de cometidos, constitutivos de profesiones diversas e independientes.

3ª) La actividad que realiza un 'profesional en punto de venta' en un supermercado ¿ tanto si lo explota una cooperativa de trabajo asociado como si lo regenta una sociedad capitalista - conforma un oficio, que comprende el conjunto de tareas relacionadas con la preparación, verificación, colocación, reposición, promoción, venta y facturación de los productos que se comercializan en esa clase de establecimientos, sin perjuicio de que en determinadas secciones puedan llegar a configurar una profesión diferenciada, como vgr., la de dependiente de pescadería o de carnicería, en atención al nivel de cualificación que precisan, a la continuidad en su desempeño, a las actividades que se realizan y al conjunto de requerimientos psico-físicos a los que se ve sometido el empleado a lo largo de su jornada laboral'.

A la vista de las premisas que hemos dejado fijadas, el problema se concreta en determinar si en el sector empresarial en el que trabaja la demandante, la de frutero constituye una profesión diferenciada en razón de los factores enumerados en la sentencia referenciada.

No se cuestiona este Tribunal que el trabajo de un dependiente en un establecimiento especializado en la comercialización de ese tipo de productos conforma un oficio distinto del que, por ejemplo, se lleva a cabo en una zapatería o, dentro del propio ramo de la alimentación, en una carnicería, y lo que se plantea es si también lo integra cuando esa actividad la realiza, con continuidad y exclusividad (como ocurre en este caso en el que la demandante la desempeñaba desde el año 2000), un profesional en punto de venta de un supermercado.

Pues bien, a juicio de la Sala, tal interrogante merece una respuesta negativa. Las tareas que efectúa un dependiente de la sección de frutería en un supermercado consisten básicamente en transportar las cajas de mercancía desde el lugar en el que se hallan almacenadas hasta el interior de la tienda, utilizando los medios auxiliares disponibles; colocarlas correctamente en los estantes; proceder a la reposición del genero; despachar al cliente (coger, embolsar y pesar los productos); cobrarle; y, al final de la jornada, retirar la mercancía que se encuentre en mal estado o que haya de guardarse en cámaras frigoríficas o en otro lugar. Se trata de funciones de escasa cualificación, que no exigen una formación/ preparación/aptitud específica, ni unos conocimientos teórico-prácticos y unas habilidades singulares, y tampoco conllevan una especial responsabilidad ni unos riesgos diferenciados, pudiendo ser asumidas por cualquier dependiente con unas sencillas indicaciones, por lo que hay que concluir que su desempeño no entraña la realización de un oficio diferenciado del de 'profesional en punto de venta', y que lo que integra es un puesto de trabajo.

La conclusión alcanzada obliga a desestimar el recurso, por cuanto que la actividad de un profesional en punto de venta en un supermercado no exige, como elemento característico, la sobrecarga importante del miembro superior derecho, existiendo otras secciones con escasa exigencia física, por lo que el edema que presenta la actora en esa extremidad y las contraindicaciones que conlleva no justifican el reconocimiento de la prestación que solicita. Al declararlo así, la sentencia de instancia interpretó adecuadamente los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su definición de la incapacidad permanente, y del grado de incapacidad permanente total, respectivamente, no incurriendo en la infracción que se le achaca.

CUARTO.-La demandante goza del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , al litigar en su condición de beneficiaria del régimen público de Seguridad Social, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tamara , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia, de 20 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente, confirmando lo en ella resuelto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-56-2016.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-56-2016.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.