Sentencia SOCIAL Nº 242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1716/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20170006419

Negociado:PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1716/2018

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Derechos Fundamentales 575/2017

Recurrente: Carlos José

Representante:

Recurrido: GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DE MALAGA (GMUOI) y MINISTERIO FISCAL

Representante:FRANCISCO JOSE VILLANUEVA GARCIA

Sentencia Nº 242/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a seis de febrero de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Carlos José contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA, ha sido ponente elIltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carlos José sobre Derechos Fundamentales siendo demandado GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DE MALAGA (GMUOI) y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de marzo de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- El actor presta servicios para la demandada como personal laboral fijo, con la categoría profesional de administrativo adscrito al Departamento de Licencia y Protección Urbanística, antigüedad en la categoría de administrativo de 1.7.92., con un salario último de 3.216,09 euros incluida p.p.p. extras; sin

perjuicio del hecho probado 10º.

2º.- Mediante escrito de 27.7.12. el actor presentó escrito solicitando la promoción profesional a la categoría de técnico de gestión de acuerdo con el art.49 del C.C . de aplicación alegando cumplir los requisitos del Anexo II del C.C.: más de 6 años de prestación de servicios en la categoría de administrativo grupo C en esa GMU y tener superado el primer ciclo completo de la licenciatura de Derecho. El 3.12.12. se resolvió por el Departamento de Gestión Económica y RR.HH. de la GMU desestimar la solicitud de promoción profesional del actor.

Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada.

Mediante resolución de 19.11.12. se publicaron las bases para un concurso interno de traslado para cubrir tres puestos de trabajo en el Departamento de Planeamiento y Gestión, Entidades Urbanísticas Colaboradoras de Conservación, mediante el cual se acordaba dotar de tres puestos de trabajo más a la sección, uno de ellos con la categoría de Técnico de Gestión. El actor presentó escrito reiterando la solicitud previa y manifestando su disponibilidad para cubrir la vacante de puesto de técnico de gestión que se produjera como consecuencia de ese concurso traslado, ya fuera porque se declarara vacante el puesto ofrecido o porque se quedara vacante el puesto del trabajador seleccionado. El 28.11.12. se publicó el resultado del concurso interno de traslado anunciado el 19.11.12. con el resultado de que se cubrían las plazas ofertadas excepto la de Técnico de Gestión que se resolvía dejarla vacante por no haberse presentado ninguna solicitud.

El actor en Junio de 2012 obtuvo el título de diplomado universitario en la Facultad de Derecho. En Julio de 2015 el título de licenciado en Derecho.

3º.- El 8.6.09. se publicó actualizada la relación nominal de trabajadores que, en ejecución de lo previsto en el párrafo 3º de la DT 4º del C.C . 2004/07, habían obtenido la titulación adecuada. En esa relación nominal se preveían 2 trabajadores que debían promocionar a Técnico de Gestión en el año 2013, 5 en el año 2014, 1 en el año 2015, 1 en el año 2017. No se incluyó al actor.

4º.- En la plantilla para 2013 se recogían 11 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2014 se recogían 11 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2015 se recogían 11 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2016 se recogían 19 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2017 se recogían 23 plazas vacantes, ninguna de técnico de gestión.

5º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga de 9.12.14 . se desestimó la demanda interpuesta por el hoy actor en reconocimiento del derecho a la carrera profesional y declaración de acceso a la categoría profesional de técnico de gestión. La sentencia consta unida a los autos y la damos por reproducida.

6º.- En base a la D.Tª. 4ª del C.C . han ascendido desde el 1.1.13. trabajadores con nivel de estudios de graduado social, economista, empresariales y derecho.

7º.- El 16.8.16. se firmó contrato de interinidad con Visitacion de un puesto de técnico de gestión para sustituir a un trabajador, Arturo , en IT. La misma trabajadora fue contratada interinamente el 9.1.17. para sustituir en puesto de técnico superior a una trabajadora, María Cristina , en IT. La misma trabajadora fue contratada el 21.3.17. para sustituir en puesto de técnico de gestión a una trabajadora, Aurora , en situación de servicios especiales. La misma trabajadora fue contratada interinamente el 14.6.17. para sustituir en puesto de técnico superior a un trabajador, Bernardino , en situación de servicios especiales. El 17.7.17. se firmó contrato de interinidad con Amalia de un puesto de técnico de gestión para sustituir a una trabajadora, Aurora , en situación de servicios especiales. Una trabajadora, Amalia , fue contratada interinamente el 8.2.18. para sustituir en puesto de técnico superior a una trabajadora, Azucena , en IT. La plaza de técnico de gestión de D. Arturo actualmente en situación de IT, desde el 22.11.17. no está ocupada interinamente. La plaza de Técnico de Gestión reservada por excedencia de servicios especiales de Aurora , aparece reservada desde el 8.5.00. Ha estado ocupada interinamente desde el 27.3.17 hasta Febrero de 2018.

8º.- En la plantilla de 2017 tres plaza de administrativos pasaron a ser de técnicos de gestión en virtud de tres conciliaciones judiciales con efectos de 1.1.17. Los tres trabajadores fueron: Esteban que obtuvo el título de diplomado en ciencias empresariales el 15.3.95. y accedió a la

categoría de administrativo el 1.1.09.; Eulogio que obtuvo el título de diplomado en Gestión y Administración Pública el 11.3.02. y accedió a la categoría de administrativo el 1.7.10.; Fausto que obtuvo el título de diplomado en Relaciones Laborales el 19.10.99. y se le reconoció la categoría de administrativo con efectos de 8.6.10.

9º.- Desde Julio de 2012 se han jubilado parcialmente dos técnicos de gestión, uno de Planeamiento y Gestión y otro de Actuaciones Urbanísticas. Se han suscrito contratos de relevo, uno con un técnico superior y otro con técnico de grado medio. Estos contratos de relevo finalizan en 2018 y 2020.

10º.- Por resolución de 26.1.18. D. Carlos José fue nombrado provisionalmente como Jefe del Negociado de Tramitación Urbanística de Conservación y Arqueología del Departamento de Licencias y Protección Urbanística hasta tanto se resuelva el concurso para la provisión del puesto con carácter definitivo.

11º.- El actor fue durante tres mandatos sucesivos de 4 años (1994,1998 y 2002) miembro del Comité de Empresa de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Málaga por las candidaturas presentadas por CC.OO.

12º.- Por escrito de 16.8.13. el actor solicitó la recalificación a la categoría de Técnico de Gestión. Se reiteró el 18.9.14. y el 8.8.15. El 17.2.16. solicitó la promoción profesional mediante carrera administrativa a la categoría laboral de Técnico de Gestión. Se le contesta remitiéndose a la sentencia del Juzgado nº 4. Se reitera el 20.9.16. y solicita la creación de la correspondiente bolsa de trabajo. Este escrito se reitera el 23.6.17. El 24.8.17. presenta nuevo escrito para cubrir la plaza vacante reservada de técnico de gestión conforme a C.C. y principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad y que se cree la Bolsa de Trabajo de técnico de gestión.

El 2.5.17. se presenta escrito de agotamiento de la vía administrativa previa a esta demanda, cuyo suplico no incluye reclamación de cantidad. La demanda se ha presentado el 18.5.17.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamó la parte actora en vía jurisdiccional en acción de categoría y tutela de derecho fundamentales, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al desestimar la sentencia recaída la demanda por las conclusiones y razonamientos que expone.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo en 3 apartados por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social solicitando la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, un motivo en el que interesa la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe los preceptos que indica, realizando diversas alegaciones y solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda, y subsidiariamente la nulidad de actuaciones.

TERCERO.-En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , solicita la parte recurrente con diversas alegaciones la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, aún solicitando en el suplico del Recurso de Suplicación la nulidad de actuaciones de forma subsidiaria, pese a lo cual se examina en primer lugar por razones de método, denunciando la infracción de normas procesales por falta de motivación, incongruencia y arbitrariedad, y por la denegación de prueba documental y prueba testifical que indica que le ha producido indefensión.

Constituye deber inexcusable de los Tribunales velar por la legalidad y el estricto cumplimiento de las normas procesales, en cuanto cauce de todo ordenamiento jurídico, pero, en doctrina consolidada del Tribunal Supremo - STS 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas-, se recoge y establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales, teniendo declarado que para que un quebrantamiento de norma procesal comporte la nulidad de actuaciones son precisas cuatro circunstancias: a) Que se invoque por el recurrente de modo concreto la norma que se entiende violada; b) que se haya infringido la referida norma procesal, c) que haya causado indefensión, y, d) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción en el acto del juicio.

Y es doctrina reiterada de esta Sala la de que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española , derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal.

1.- En relación a los dos primeros motivos de nulidad de actuaciones del Recurso de Suplicación, denuncia el recurrente la insuficiencia de hechos probados y falta de motivación, y en relación a la suficiencia de los hechos probados es reiterada doctrina judicial, como se recoge en las Sentencias de esta Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 2.082/2.003 , 1861/11 , 1659/13 y 1325/2016 , la que declara que la suficiencia de los hechos probados solo al Tribunal compete determinarla gozando el recurrente de la posibilidad de solicitar todas las modificaciones fácticas a su juicio precisas por haber incurrido el Juzgador en error que resulte de documentos y pericias hábiles a tales efectos con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social .

Así el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo', y esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social viene a configurar un elemento trascendente de la resolución judicial, en el sentido de que en los hechos probados ha de reflejarse no sólo lo que acreditado sirva al Juzgador a quo para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal ad quem, en el supuesto de recurso, pueda pronunciar la suya, incumbiendo a la Sala la estimación de la insuficiencia o defectos en torno a la declaración de hechos probados, porque los litigantes disponen del medio que le proporciona el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social para instar la modificación, adición o supresión de hechos probados, cuando consideren que en la versión judicial se ha incidido en error o se han omitido datos que resulten decisivos para el signo del fallo, y así se ha declarado por la Sala, en relación a la suficiencia de los hechos probados, que es reiterada doctrina judicial, como se recoge en las Sentencias de esta Sala dictadas en Recursos de Suplicación nº 2.082/2.003 , 1861/11 , 1659/13 y 1325/2016 , la que declara que la suficiencia de los hechos probados solo al Tribunal compete determinarla gozando el recurrente de la posibilidad de solicitar todas las modificaciones fácticas a su juicio precisas por haber incurrido el Juzgador en error que resulte de documentos y pericias hábiles a tales efectos con arreglo al art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social .

Igualmente la STS 27/2009 Roj: STS 1273/2010 declara que 'El primer motivo de los recursos de los dos sindicatos, en el que ambos solicitan la anulación de la resolución de instancia, debe desestimarse, no sólo porque, según luego se verá, la declaración fáctica de la sentencia impugnada resulta claramente suficiente para alcanzar una solución en derecho del problema que el litigio plantea, sino también, y fundamentalmente, porque, como viene manteniendo la jurisprudencia desde las sentencias de esta Sala de 30 de octubre y 19 de noviembre de 1991 , en doctrina reiterada en la más reciente de 11 de noviembre de 2009 (R. 38/08 ) a la que luego aludiremos, la nulidad de la sentencia por insuficiencia de su relato de hechos probados es un remedio excepcional del que no pueden hacer uso las partes, a quienes la Ley concede, para subsanar ese defecto, la posibilidad de instar la revisión de los hechos declarados probados, si es que procediera corregir errores de valoración u omisiones en los que haya podido incurrir la resolución impugnada.'.

Y el examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda en acción de promoción profesional a la categoría de Técnico de Gestión y con vulneración de derechos fundamentales, y el magistrado de instancia razona y concluye que no adquiere derecho el actor a dicha categoría y no existió vulneración de derecho fundamental sino que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución española , habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

También esta Sala en la Sentencia nº 694/06 de 2-3-06 en Recurso de Suplicación nº 129/06 declara con aplicación al presente que a la Magistrada que presidió el juicio en el que dictó la sentencia recurrida competía la valoración de la prueba practicada y la divergencia del demandante con la aludida valoración no puede ser objeto de un motivo de nulidad de la sentencia al amparo del apartado a) del artículo 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , sin perjuicio de que esa discrepancia en la valoración pueda dar lugar a la solicitud de modificación del apartado de hechos probados al amparo del apartado b) del citado precepto legal, y las alegaciones que realiza la recurrente no pueden ser acogidas pues de la propia sentencia recaída en la instancia se deduce que las conclusiones fácticas alcanzadas lo fueron como resultado de la valoración de la prueba practicada y en concreto de las pruebas practicadas y valoradas de forma conjunta por el juez a quo, y analizadas las actuaciones, no se aprecia infracción alguna de norma esencial del procedimiento cometida por el Juzgador y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 193 LJS.

2.- En cuanto a la incongruencia omisiva alegada en el segundo motivo de nulidad de actuaciones, con arreglo al art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , precepto procesal que regula la exhaustividad y congruencia de las sentencias y la necesidad de motivación, 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

Como ya se dijo, entre otras, en las sentencias de la Sala recaídas en Recursos de Suplicación nº 2878/2007 , 60/2.013 , 828/14 , 2196/17 y 387/18 , resulta imprescindible para que exista incongruencia que se conceda más de lo pedido, que se resuelva lo que no fue objeto de debate o que se modifiquen o alteren los elementos reales o personales del litigio, existiendo incongruencia omisiva cuando no se deciden todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate de tal forma que se constate una patente discordia con aquellas peticiones, debiendo acudirse para ello al fallo o parte dispositiva de la Sentencia, no a los fundamentos jurídicos de la resolución, pues solo es exigible a estos efectos el correlativo enlace entre lo que se reclama por las partes y los pronunciamientos del fallo.

Y también tiene declarado esta Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 709/11 , que 'no pueden acogerse las alegaciones relativas a la incongruencia omisiva que se indica de no haberse contestado a los descargos de la parte actora, por las razones expuestas, y al serle de aplicación al caso que se analiza la doctrina contenida entre otras en la Sentencia de la Sala nº 701/2001 de 16-4-01 en Recurso de Suplicación nº 264/2000 y nº 2087/09 en Recurso de Suplicación 973/09, en la que se recoge doctrina de Tribunal Constitucional que en esencia ha declarado con reiteración, que solo viola el art. 24.1 de la Constitución Española aquella incongruencia que supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, en la medida en que puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional, 59/1992 [RTC 199259 ], 44/1993 [ RTC 199344] y 369/1993 [RTC 1993369], entre otras). Por consiguiente para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, civil o laboral, es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos y objetivos de manera que la adecuación debe extenderse a la petición y a los hechos esenciales que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio ' iura novit curia ' el órgano judicial no haya de quedar sujeto en el razonamiento jurídico que le sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes, pudiendo basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos ( Sentencia del TC 88/1992 [RTC 199288 ] y 87/1994 [RTC 199487])'.

Y, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación no existe el desajuste exigido dado el sentido desestimatorio de las pretensiones de la demanda y dado que el magistrado de instancia razona y concluye que no adquiere el actor derecho a la categoría que reclama y no existió vulneración de derecho fundamental sino que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, y, como razonan las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 973/09 y 2196/17 , en todo caso tal defecto de incongruencia omisiva de la sentencia que alega es subsanable en esta vía sin el remedio extremo de la nulidad de actuaciones, pues la parte actora presentó demanda que es desestimada por la sentencia de instancia, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance, y realiza, de impugnar en esta vía la sentencia de instancia por la vía de la revisión fáctica demostrando el error del juzgador de instancia y por la vía de motivo de censura jurídica de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

3.- Por último, en cuanto al tercer motivo de nulidad de actuaciones, en relación a la limitación o denegación de los medios de pruebas y al derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales, la Sala, entre otras , en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2.409/06 , 2122/08 , 145/14 y 446/17 recoge la doctrina que puede sintetizarse en los siguientes extremos:

1.- 'Es claro que no toda la infracción de normas procesales cometida por los órganos judiciales determina la indefensión constitucionalmente prohibida por el art. 24.1 de la Constitución ( Auto del Tribunal Constitucional 1110/1986 ). Pero a ello hay que agregar que la garantía del art. 24.2 de la Constitución española del derecho de defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y al haber sido constitucionalizado impone una nueva perspectiva y una sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deban los Tribunales de Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho sin desconocerlo ni obstaculizarlo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1986 Sentencia núm. 1/1992, de 13 de enero ).

2.- Es indiscutible la existencia de una relación entre denegación indebida de pruebas e indefensión, pero no son conceptos que hayan, sin más, de equipararse porque no existe indefensión de relevancia constitucional cuando, aún existiendo alguna irregularidad procesal, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, bien porque no exista relación entre los hechos que se quería probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 y 158/1989 ' sentencia núm. 33/1992, de 18 de marzo ).

3.- Las limitaciones del derecho consagrado en el art. 24.2 a servirse de las pruebas pertinentes para la defensa como derecho constitucional, no justifica su sacrificio a intereses indudablemente dignos de tutela, pero de rango subordinado, como puede ser la economía del proceso, la celeridad de éste o la eficacia de la Administración de Justicia - Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 33/1992, de 18 de marzo , con cita de la Sentencia núm. 51/1985 -.

4.- Y por último, que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario'.

Asimismo declaran las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1462/04 y 1215/12 , para caso similar, que 'el derecho constitucional establecido en el art. 24.2 de la Constitución lo es 'a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa', pero no alcanza a cualquier medio que la parte proponga, sino a los relacionados con el objeto debatido y que se invoquen como útiles para la prueba de los fundamentos de su acción, no existiendo infracción constitucional por el rechazo o falta de práctica de pruebas que se consideren innecesarias, por ser los hechos admitidos o carecer de transcendencia jurídica, impertinentes, por carecer de relación con lo debatido, inútiles, por manifiesta inidoneidad a los efectos pretendidos, o ilícitos por vulnerar derechos constitucionales o no acomodarse a las previsiones legales sobre medios típicos y forma de realizarlos, o cuando la misma norma procesal establezca la obligación de soportar las consecuencias de su no colaboración, como hace el art. 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que, por tanto, la práctica deba imponerse forzosamente o con reproche de desobediencia al incumplidor, menos aún si no la hacen pertinente para la defensa. En este sentido el art. 94.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que 'los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', es decir con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones, y por ello el incumplimiento de la empresa del requerimiento de aportación no es vicio esencial que produzca indefensión pues la misma Ley adjetiva establece las consecuencias de su incumplimiento en cuanto a la carga de la prueba y facultad del juzgador de valoración, como ha realizado'.

Asimismo tal doctrina se reitera por la Sala en relación al art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1524/16 y 260/17 al declarar que 'el art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone que 'Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', es decir con ello establece la obligación de la parte de presentarlos pero también un efecto jurídico o consecuencia del incumplimiento de esta obligación como es la posibilidad del juez de estimar probadas las alegaciones lo que es una facultad del juez a quo', y por otro lado en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 264/17 se declara que 'el magistrado a quo en uso de sus facultades no atribuye el valor probatorio pretendido por la parte recurrente a la incomparecencia de la empresa al interrogatorio ni a la falta de aportación de documental y del contrato mismo, sin que esta valoración en uso de dichas facultades pueda ser controlada por la Sala'.

Tal norma y doctrina judicial es de aplicación en relación con la denuncia de la parte recurrente referida a la documental a la que alude y a la prueba testifical, pues no son vicio esencial que determine la nulidad de actuaciones, pues la parte recurrente impugna la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo, dado además que como se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 129/06 viene a realizar la parte recurrente en este motivo diversas alegaciones impugnando la valoración de la prueba practicada por el juez a quo, siendo así que por el magistrado de instancia se concluye en el Fundamento de derecho 1 que 'Hemos de reiterar en esta sentencia la desestimación del recurso de reposición que estaba pendiente al inicio del juicio porque consideramos que no era necesario practicar nueva prueba, siendo suficiente la practicada para acreditar los hechos determinantes para la resolución del pleito. Por ello también hemos desestimado la prueba de la testifical propuesta.'.

Tal norma y doctrina judicial es de aplicación, como se declara en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 446/17 , en relación con la denuncia de la parte recurrente referida a la aportación de la documental requerida a la empresa demandada, pues tal falta de aportación de documental por la empresa demandada, como la contestación evasiva, sin fundamento, insuficiente o no correspondiente como alega la parte recurrente, no es vicio esencial que determine la nulidad de actuaciones y sí sólo entra en aplicación el expresado art. 94.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social que establece un criterio de la valoración de la prueba y una facultad del juez a quo que como se ha dicho no es revisable por la Sala, habiendo resuelto el magistrado de instancia sobre la referida documental como suficiente la practicada.

Y también es de aplicación el criterio establecido, entre otras, en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 145/2.014 al declarar que 'Como ya ha dicho la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 870/12 'Tal y como tiene establecido este mismo Tribunal -en sentencia de 17.03.2006 entre otras muchas- la doctrina constitucional referida al uso de medios probatorios (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 30.9.2002 ), viene a establecer que no existe un derecho absoluto a utilizar cualquier medio probatorio, correspondiendo al Jueza quola admisión de los medios probatorios pudiendo rechazarlos siempre de manera justificada. Por ello, para que proceda la nulidad de actuaciones por decisiones Judiciales que vedan a la parte la posibilidad de hacer uso de medios de prueba tiene que producirse una indefensión material real no bastando la apariencia de indefensión, aún cuando es evidente que lo que no puede exigirse es la acreditación efectiva de la indefensión, sino que exista un motivo razonable de que la misma se produzca...En el caso que nos ocupa, se trata de supuesto en el que la parte recurrente mantiene el carácter de prueba idónea y pertinente para sostener la pretensión ejercitada de impugnación de la alta médica al no obrar incorporado a autos el expediente personal del trabajador de la clínica del Pilar y a pesar de haber sido solicitada hasta en tres ocasiones lo que consta en los autos habiendo sido denegada por el magistrado de instancia por tratarse de una documentación disponible para la parte solicitante, vedándole con ello la posibilidad de hacer uso de diversos medios de prueba, y de ello ha racionalmente de entenderse se ha causado indefensión a la misma, que ha visto así cercenada la posibilidad de acreditar -en su caso- los hechos invocados en apoyo de sus pretensiones. Sin embargo, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación es suficiente y justificada motivación para denegar la prueba la de tratarse de una documentación disponible para la parte solicitante como se contiene en la resolución denegatoria, y atendida la acción ejercitada de impugnación de alta médica, resulta que la denegación de tal prueba interesada no provoca real y efectivamente un perjuicio procesal a la parte demandante, existiendo como se ha dicho argumentación suficiente que justifica la causa de la denegación, pues la aportación del expediente médico personal del demandante pudo ser realizado por la parte demandante bastándole, al ser su propio expediente personal, con solicitarlo por su cuenta a la indicada Clínica del Pilar y aportarlo a autos en los términos establecidos en los arts. 268 y 325 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dado que no exige diligencia de requerimiento por parte del Juzgado de lo Social como establece el art. 90.3 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , no constando además que lo hubiere solicitado a la Clínica y no le hubiera sido entregado, y por ende la denegación no provoca indefensión a la parte demandante, pese al rechazo, pudo en todo caso pudo proceder la defensa de sus derechos e intereses legítimos y no existe infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión y pueda determinar la nulidad de actuaciones pedida'.

E igual ocurre con la prueba testifical, al objeto de analizar cada una de las situaciones que han producido discriminación y vulneración de derechos fundamentales y de la igualdad del actor, pues por el magistrado de instancia se concluye que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable, y analizadas las actuaciones, es decir que existiendo los indicios suficientes alegados por la parte recurrente por el magistrado de instancia se concluye que la empresa demandada cumplió la la carga de la prueba de la justificación objetiva razonable, y por otro lado con arreglo al artículo 376 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil corresponde al magistrado a quo la valoración de la prueba testifical con arreglo a las reglas de la sana crítica, y lo que el recurrente manifiesta es una discrepancia jurídica con la valoración de la prueba practicada por el juez a quo, que entiende suficiente por las razones que se recogen en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y con los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia lo que debe hacer por la vía de los apartados b y c del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social .

Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, la Sala llega a la conclusión de que en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación no quedaron conculcados los preceptos invocados, sin que pueda acogerse las alegaciones en este sentido de la parte recurrente, y ello por las razones y doctrinas expuestas, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, no cabe acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO.-En el primer motivo del Recurso de Suplicación que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación:

1.- del hecho probado 2 de forma que recoja que '2°.- Mediante escrito de 27.7.12 el actor presentó escrito solicitando la promoción profesional a la categoría de técnico de gestión de acuerdo con el art. 49 del C.C . de aplicación alegando cumplir los requisitos del Anexo II del C.C.: más de 6 años de prestación de servicios en la categoría de administrativo grupo C en esa GMU y tener superado el primer ciclo completo de la Licenciatura en Derecho. Mediante resolución del 19.11.12 conforme a lo establecido en el art. 50 del Convenio Colectivo , se publicaron las bases para un concurso Interno de traslado para cubrir tres puestos de trabajo en el Departamento de Planeamiento y Gestión, Entidades Urbanísticas de Conservación mediante el cual se acordaba dotar de tes puestos de trabajo más a la sección uno de ellos con categoría de Técnico de Gestión, establecía en su base Tercera: 'Para el caso de que el trabajador seleccionado deje vacante un puesto en que, sea necesaria su cobertura,...' Con fundamento en la misma, se presenta escrito con fecha23/11/2012.por la parte actora, reiterando la solicitud previa de promoción profesional y manifestando su disponibilidad para cubrir la vacante del puesto de técnico de gestión que se produjera como consecuencia de ese concurso de traslado, ya fuera porque se declara vacante el puesto ofrecido o porque se quedara vacante el puesto de trabajo seleccionado. E[28.11.12se publicó el resultado del concurso intemo de traslado anunciado el 19.11.12 con resultado de que se cubrían las plazas ofertadas, excepto la de Técnico de Gestión que se resolvía dejarla vacante por no haberse presentado ninguna solicitud.

El3.12.12se resolvió por el Departamento de Gestión Económica y RR.HH. de la GMU, desestimar la solicitud de promoción profesional del actor. Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada. Con fecha 11.02.13, Mauricio con categoría Técnico de Gestión adscrito al Departamento de Licencias y Disciplina Urbanística, solicita el traslado en base al Concurso Interno de Traslado a la Sección de Entidades Urbanística Colaboradoras de Conservación, siendo concedido con fecha 8.10.13.

El actor en junio de 2012 obtuvo el título de diplomado universitario en la Facultad de Derecho. En julio de 2015 el título de Licenciado en Derecho'., y en base a la documental que cita.

2.- del hecho probado 3 de forma que recoja que 'El 8.06.09 se publicó actualizada la relación nominal de trabajadores que, en ejecución de los previsto en el párrafo 2 ° y 3a de la DT 4a del C.C . 2004/07, los nominal se preveía 2 trabajadores que debía promocionarse a Técnico de Gestión en el año 2013, 5 en el año 2014, 1 en el año 2017. No se incluyó al actor, que ostentaba a fecha 31.12.07 la condición de fijo con categoría de Administrativo y una antigüedad en la misma de 16 años, tampoco se incluyó a los tres trabajadores que se promocionaron a Técnico de Gestión el 1.01.17 que ocupaban a 31.12.07, condición de contratados interinos con categoría de auxiliares administrativos, asimismo, tampoco se Incluyeron a las dos trabajadoras contratadas como Técnico de Gestión en 2016 y 2017, dado que no ocupaban ninguna plaza, ni ostentaban categoría alguna en la GMU'.', y en base a la documental que cita.

3.- del hecho probado 4 de forma que recoja que '4o. En los Informes emitidos por la Jefa de Departamento de Gestión Económica y Recursos Humanos y en la plantilla elaborada por ese mismo Departamento, para 2013 se recogía 11 vacantes ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2014 se recogía 11 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2015 se recogía 11 vacantes, ninguna de técnico de gestión. Para la plantilla de 2016 se recogía 19 vacantes, ninguna de gestión. Para la plantilla de 2017 se recogía 23 plazas vacantes, ninguna de técnico de gestión. SI se han recogido durante los años 2012 a 2017, en las plantillas de la GMU, entre otras, 1 plaza vacante de Técnico de Gestión con condición de reserva de plaza por servicios especiales y en 2016 se Incluye también una plaza de Técnico de Gestión por jubilación parcial.', y en base a la documental que cita.

4.- del hecho probado 7 de forma que recoja que '' 7o. ... La plaza de Técnico de Gestión calificada como reservada por excedencia de

servicios especiales de Aurora , aparece reservada desde el 8.05.00. Ha estado ocupada interinamente desde el 27.3.17 al 14.6.17 por Da. Visitacion y desde el 17.7.17 al 8.02.18 por Dª. Amalia .', y en base a la documental que cita.

5.- del hecho probado 8 de forma que recoja que '8°- En la plantilla de 2017 tres plazas de administrativo pasaron a ser de técnicos de gestión en virtud de tres conciliaciones judiciales con efecto 1.1.17. Los tres ' trabajadores, que a fecha 21.12.07 ostentaban la condición de personal contratado, y accedieron a la condición de fijo de plantilla tras la resolución de la OPE, como auxiliares administrativos con fecha 1.3.08, fueron: Esteban que obtuvo el título de diplomado en ciencias empresariales el 15.3.95 y accedió a la categoría de administrativo el 1.1.09.; Eulogio que obtuvo el título de diplomado en Gestión y Administración Pública el 11.3.02. y accedió a la categoría de administrativo el 1.7.10., y Fausto que obtuvo el título de diplomado en Relaciones Laborales el 19.10.99 y se le reconoció la categoría de administrativo con efectos de 8.6.10, por el cómputo de la antigüedad como auxiliares administrativos contratados en distintas Administraciones por Resoluciones de 2.03.2009, 5.07.2010 y 9.06.2010, al computar como antigüedad el periodo trabajado como contratados en la GMUOI y otras Administraciones Públicas.', y en base a la documental que cita.

6.- del hecho probado 12 de forma que recoja que ' 12°. Por escrito de 16.8.13. el actor solicitó nuevamente la recalificación a la categoría de Técnico de Gestión. Se reiteró el 18.9.14 y el 8.8.15. El 17.2.16 solicitó la promoción profesional mediante carrera administrativa a la categoría de Técnico de Gestión. Se le contesta mediante oficio de fecha 2.03.16, de remisión de sentencia n° 487/14 del Juzgado de lo Social n°. 4 de Málaga , donde se desestima la demanda Interpuesta por Vd. por esta reclamación.' Con facha 16.8.16 se firma contrato de Interinidad para un puesto de Técnico de Gestión en situación de ILT, en respuesta a dicha contratación se presenta nuevo escrito por el que se denuncia la contratación por persona externa a la GMU, Incumpliéndose los requisitos dei Convenio Colectivo, reiterándose la solicitud de promoción profesional y la creación de la correspondiente bolsa de trabajo. Con fecha 21.3.17, se reitera la contratación como interina de una plaza de Técnico de Gestión vacante en plantilla desde el año 2000 de Dª. Aurora , con personal ajeno a la GMU, en respuesta a dicha contratación se presenta escrito con fecha 23.6.17, denunciando y reiterando mi solicitud y la creación de bolsa de trabajo de Técnico de Gestion. Con fecha 17.7.17 se vuelve a realizar la contratación interina de una nueva persona ajena a la GMU, para la contratación interina de la plaza de Técnico de Gestión de Dª Aurora . Con fecha 24.8.17, se presenta nuevo escrito por el que se denuncia el incumplimiento del Convenio Colectivo, la legislación reguladora y los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, así como la Jurisprudencia aplicable y sentencias de la Sala de lo Social y Contencioso- Administrativo en Málaga, reiterando mis solicitudes de promoción profesional conforme al CC. y principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad y que se cree la Bolsa de Trabajo de Técnico de Gestión. Con fecha 21.02.18, se reitera escrito, en los mismos términos.

Con fecha 2.5.17 se presenta escrito de agotamiento de la vía administrativa previa a esta demanda, cuyo suplico no incluye reclamación de cantidad. La demanda se ha presentado con fecha 18.5.17.', y en base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, salvo en lo que se dirá en relación a la antigüedad pretendida, pues no llega a cumplir en cuanto a los elementos fácticos que pretende incorporar al relato de hechos probados para sustentar su pretensión de cesión ilegal de mano de obra y demás modificaciones interesadas, el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por el juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Como ya se dijo en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 59/18 , con criterio de aplicación al presente, lo cierto es que aplicando tales condicionantes al supuesto de autos entiende la Sala que la revisión interesada habrá de ser desestimada, y ello preferentemente por cuanto entendemos que no se desprende de manera clara y evidente de la prueba documental en que se funda el denunciado error del Juzgado al tiempo de valorar la prueba, no pasando las alegaciones de la parte recurrente de mostrar una valoración parcial y subjetiva de parte del contenido de la prueba documental de autos.

Y lo que la parte recurrente hace es impugnar la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo con una valoración subjetiva y parcial y una construcción y redacción de los hechos que propone subjetiva que no se sobrepone a la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo que prevalece al no desvirtuarse por medio probatorio hábil y eficaz dado que como se ha indicado los documentos en que se basa la revisión de los hechos probados ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia como razona en los Fundamentos de derecho, y por otro lado se revelan irrelevantes a los efectos resolutivos del presente procedimiento, pues carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada, cuando además vienen referidos a situaciones que alega la parte recurrente que han producido discriminación y vulneración de derechos fundamentales y de la igualdad del actor e indemnidad, pues por el magistrado de instancia se concluye, de forma no desvirtuada por la parte recurrente y en relación a la que no propugna revisión de los hechos probados, que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable, prevaleciendo en todo caso la valoración de la prueba practicada por el Juez a quo sobre la subjetiva de la parte recurrente.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO.-En el Fundamento de derecho 1 de la sentencia recurrida se expone y delimita la pretensión del actor al afirmar que 'Una vez que la actora desistió de los puntos 5 y 6 del suplico de su demanda, y modificó en el acto del juicio el suplico de la misma, la pretensión del actor consiste en el reconocimiento de su derecho a la promoción profesional a Técnico de Gestión con fecha 1.1.13, la condena de la demandada al pago de una indemnización material consistente en las diferencias retributivas desde 1.1.13. por la falta de promoción profesional, la condena a una indemnización por daños morales al libre criterio del juez o siguiendo el criterio de la LISOS y la aplicación en condiciones de igualdad de la DT 4ª del C.C. o subsidiariamente su nulidad y la del art.49.1.2; considerando que se ha producido una vulneración de derechos fundamentales, tanto de su derecho a la igualdad en el acceso al empleo público como de su derecho a la indemnidad y a su derecho a realizar una actividad representativa'.

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada la sentencia recurrida en en los Fundamentos de derecho con argumentos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada pues efectivamente es acertada y se acomoda a las normas reguladoras y a la doctrina judicial que recoge.

SEXTO.-En el primer motivo de censura jurídica, aún por el cauce procesal del apartado c) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social destinado el examen del derecho aplicado, se denuncian las infracciones de preceptos procesales, arts. 17 , 153 y 154 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial , y 24 de la Constitución española , al no analizar de fondo la pretensión del apartado IV del suplico la demanda, pero, aparte de que ello no supone infracción de preceptos sustantivos como es propio del motivo de censura jurídica, comparte la Sala los razonamientos de la sentencia recaída en la instancia en este sentido, pues ciertamente, como razona el magistrado de instancia, respecto de la pretensión subsidiaria del punto 4º del suplico hay una inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa porque se pide la nulidad de una norma convencional cuya solicitud debe realizarse por la vía del conflicto colectivo de conformidad con lo dispuesto en el art.153.1. 2 de la LRJS '.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala, en casos similares, en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Autos nº 11/16, al razonar que 'Por evidente razones de método, la Sala comenzará analizando las dos primeras excepciones articuladas por la Administración empleadora a las que se adhirió el Ministerio Fiscal, a saber, la de falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento. Y ello, distinguiendo la pretensión principal contenida en la demanda (nulidad de la resolución que convoca el concurso de traslado) de la subsidiaria (permitir al personal indefinido no fijo participar en el concurso). El artículo 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como cauce procedimental el del proceso de conflicto colectivo para conocer de las pretensiones que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de determinación individual y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión o práctica de empresa. Resulta que la actora solicita con carácter principal, la nulidad de la Resolución 12 de julio de 2.016 mediante la que se convoca y regula el concurso de traslado del personal laboral fijo o fijo discontinuo de la Junta de Andalucía en el ámbito de esta Comunidad Autónoma porque considera, según lo antes expuesto, que excluir del concurso al indefinido no fijo implica trato discriminatorio. Ahora bien, la nulidad de la Resolución afecta, de fijo, a un grupo genérico de trabajadores, a saber, tanto a los indefinidos no fijos en idéntica situación que la demandante, como al resto del personal laboral de la Junta de Andalucía pues, caso de acogerse la pretensión de nulidad, quedaría afectado el régimen del concurso y, por ello, las expectativas de los aspirantes en su participación. Por tal razón, la pretensión debió de haberse articulado por la modalidad del conflicto colectivo al existir, a juicio de la Sala, un interés general que afecta a un grupo genérico de trabajadores (personal fijo -discontinuo o no- y los indefinidos no fijos, respecto de los que quedaría expedita la vía para su participación). En definitiva, la modalidad escogida por la demandante es inadecuada pues debió de articular su pretensión de nulidad de la Resolución por el cauce del proceso de conflicto colectivo. Pero es que, además, la trabajadora, individualmente considerada, carece de legitimación activa para plantear demanda de conflicto colectivo pues el artículo 154 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que los sujetos activamente legitimados son los que la norma taxativamente enumera, es decir, en lo que ahora nos interesa, conforme a la regla a), 'los sindicatos cuyo ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del conflicto' sin que, por ende, dicha legitimación activa pueda extenderse a terceros (tengan o no un evidente interés legítimo). Por lo expuesto, las excepciones de inadecuación de procedimiento, por considerar la Sala que cauce correcto hubiera sido el de la modalidad de conflicto colectivo, y de falta de legitimación activa para dicha modalidad, deben ser estimadas', e igualmente en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 83/17 al razonar que 'Con carácter previo debe la Sala analizar lo que la empresa adujo en el acto de juicio y que fue desestimado por el Juzgador de instancia, a saber, la legitimación de los demandantes para impugnar el acuerdo de descuelgue convencional al que llegaron la empresa y la representación de los trabajadores. Y ello, sobre la premisa indiscutida de que los seis demandantes son trabajadores de la empresa que no está revestidos de representación unitaria o sindical. Al respecto, esta misma Sala, a propósito de una cuestión análoga a la que ahora se analiza (descuelgue convencional), en su sentencia de 16 de marzo de 2015 (ROJ: STSJ AND 1220/2015, Recurso: 1887/2014 ) proclama que 'dela dicción del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores parece claro que la impugnación de la decisión empresarial que ahora nos ocupa habrá de articularse '...conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91...', el que a su vez establece en su apartado 2º que '...estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los motivos y conforme a los procedimientos previstos para los convenios colectivos...'. sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28.01.2013 es clara sobre el particular-, la impugnación de la decisión empresarial que ahora nos ocupa ha de llevarse procedimentalmente a cabo por vía de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, regulada en los artículos 165 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Social, para lo que es claro que el actor carece de la legitimación activa exigida en el artículo 165'. Ta doctrina debe ser de aplicación a la presentelitispues los demandantes, como sujetos individuales y sin el carácter de sujetos colectivos, carecen de legitimación para impugnar el acuerdo al que alcanzaron empresa y representación de los trabajadores lo que conduce, aunque por razones distintas de las esgrimidas por el Juzgadora quo, y sin necesidad de entrar a conocer de los motivos de suplicación articulados, a desestimar el recurso.'

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso, al haber apreciado acertadamente la sentencia de instancia la falta de legitimación activa e inadecuación de procedimiento en cuanto a la pretensión de establecer como único criterio en la promoción profesional, o nulidad de norma convencional que cita, que interesa la parte actora.

SÉPTIMO.-Igual suerte desfavorable merece el motivo de censura jurídica, en el que, en tres apartados, viene a denunciar los arts. 9.3 , 14 , 23.2 , 103.1 y 35.1 de la Constitución española , y los preceptos sustantivos que cita consagrado en el art. 14 de la Constitución española y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, respectivamente en la aprobación y aplicación de la Disposición Transitoria cuarta, en el acceso y ascenso a la categoría de Técnico de Gestión mediante la contratación de personal interino ajeno a la Gerencia Municipal de Urbanismo, y en la promoción profesional de 3 administrativos.

En cuanto al primer apartado sobre la aprobación y aplicación de la Disposición Transitoria cuarta, por lo expuesto en el anterior Fundamento de derecho, y en cuanto a la alegación de vulneración de derechos fundamentales, pues no se ha desvirtuado por la parte recurrente las conclusiones del magistrado de instancia en la sentencia recurrida que afirma, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable y ajena a la vulneración de derechos fundamentales en su actuación.

En este sentido, permanecen las conclusiones de la sentencia recurrida, no habiendo sido desvirtuadas por la parte recurrente con sus alegaciones, de que 'En relación con el sistema de promoción profesional previsto en el art.49.1. debemos señalar que de conformidad con el Anexo II para acceder a la categoría de Técnico de Gestión era necesario la permanencia durante 6 años en la categoría inferior de administrativo y tener la titulación correspondiente de primer ciclo de derecho. Estos requisitos los cumplía el 1.1.13. pero no se le podía promocionar porque no existían vacantes. Esta ausencia de vacantes se ha mantenido hasta 2017 y no consta aprobada la plantilla de 2018. En este punto hemos de hacer referencia que no hay que confundir vacante con puestos en los que el titular tiene derecho a la reserva de la plaza. Es lo que ha sucedido en relación con las sustituciones de Arturo y Aurora . Por situaciones de IT o excedencia con reserva de puesto de trabajo se ha tenido que cubrir transitoriamente, que no de forma definitiva, el puesto de ahí que se haya procedido a la contratación de personal en régimen temporal a través de la modalidad contractual de interinidad. Es decir, no ha habido vacantes que deban ser cubiertas por ninguno de los sistemas de provisión de puestos contemplados en el C.C.', 'En cuanto a la promoción de categoría por el apartado 3º del art.49 no es posible por ostentar la categoría de administrativo. Por último respecto del sistema previsto en la DT 4ª, hasta Junio de 2012 no obtuvo el actor el título de diplomado universitario en la Facultad de Derecho y por tanto no le era aplicable este sistema que establecía de plazo el 31.12.07. Es más, el 11.5.05. se publicó una relación provisional nominal con los nombres de los trabajadores afectados por este sistema de carrera profesional y la fecha en la que tendrían lugar los cambios de categoría, que tras un periodo de alegaciones, fue publicada definitivamente y el actor no estaba incluido', 'En cuanto a la promoción de 3 trabajadores administrativos a técnicos de gestión a los que se alude en el hecho 7º de la demanda, hemos de señalar que se producen en virtud de conciliaciones judiciales. Estas conciliaciones fueron realizadas de conformidad con la interpretación que de la DT 4ª efectuó la Sala de nuestro TSJA en sentencia de 18.5.16 . que consideró que la distinción entre trabajadores fijos y no fijos era contraria la ley. Y los 3 trabajadores cumplían los requisitos para promocionar según queda acreditado en el hecho probado 8º. En consecuencia y en base a todo lo expuesto el actor no se encontraba en ninguna de las situaciones que han permitido a otros trabajadores acceder a la categoría de técnico de gestión',

En conclusión, como se ha dicho, deben desestimarse las alegaciones de vulneración de derecho fundamental a la igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución española y derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución española en su vertiente de indemnidad, en cuanto que como se recoge y se razona, de forma no desvirtuada por la parte recurrente con sus alegaciones de vulneración de derechos fundamentales, que la empresa demandada Gerencia Municipal de Urbanismo aporta una justificación objetiva y razonable y ajena a la vulneración de derechos fundamentales en su actuación, no adquiriendo el actor el derecho que reclama en base a las alegaciones que realiza.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

OCTAVO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos José , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga de fecha 22 de marzo de 2018 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Carlos José contra GERENCIA MUNICIPAL DE URBANISMO, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS DE MALAGA (GMUOI) y MINISTERIO FISCAL sobre Derechos Fundamentales, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.