Sentencia SOCIAL Nº 242/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 37/2019
NIG PV 48.04.4-18/001558
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001558
SENTENCIA Nº: 242/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 29 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por la/los Ilma/os. Sra/Sres. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrada/os, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cinco de los de BILBAO, de 24 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre Despido (DSP), y entablado por
el ahora también recurrente frente a SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA S A y elFONDO DE GARANTIA
SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Alexis , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta y órdenes de SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., con categoría profesional de vigilante de seguridad, antigüedad del 17 de julio de 2.009 y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 1.257 euros.

El trabajador prestaba servicios en el centro del cliente, Centro de Oportunidades de El Corte Inglés de Barakaldo.



SEGUNDO.- El 2/01/2018 la mercantil la empresa notificó por burofax al trabajador carta de despido fechada a 29/12/2017 y con efectos de esa misma fecha que adjuntada a la demanda y, por su extensión, se da por reproducida.



TERCERO.- El Sr. Alexis inició un proceso de IT el 14/11/2018. El 27/11/2018 D. Cecilio , coordinador del servicio al que se encontraba adscrito el actor, acudió al Centro de Oportunidades de El Corte Inglés de Barakaldo en una visita rutinaria encontrando en el armario de los vigilantes, situado rebasada la línea de caja pero antes de traspasar los arcos de seguridad, unos zapatos dentro de una bolsa que tenía rotulada el nombre del actor. Los zapatos pertenecían al Centro de Oportunidades y no había sido abonado su importe.

Preguntado sobre esto por el Sr. Cecilio , el Sr. Alexis manifestó que los había cogido para abonarlos después.



CUARTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado el último año representación alguna de los trabajadores.



QUINTO.- Celebrado acto de conciliación el 30/01/2018 en mismo finalizó con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Alexis frente a SECURITAS SEGURIDAD DE ESPAÑA S.A. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la empresa Securitas Seguridad de España SA (Securitas en adelante).



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 8 de enero de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 29, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Unión General de Trabajadores solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 9 de febrero de 2018, en nombre de su afiliado Sr. Alexis , que se declarase la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido sufrido con efectos de 29 de diciembre de 2017, aunque realmente notificado el 2 de enero de 2018, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 24 de octubre de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primero y a la par único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera los arts. 49.1.k ), 54 y 56, del Estatuto de los Trabajadores (ET ); así como los arts. 55.4 y 56.3.c), del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad ; puesto todo ello en relación con la jurisprudencia.

Alega que no existen causas justas para convalidar el despido disciplinario del que ha sido objeto, de tal manera que tiene que declararse la improcedencia. En ese orden de cosas rechaza que su conducta fuera desleal con la empresa y constituyera un abuso de confianza; buen ejemplo de lo anterior, continúa, es que las zapatillas estuvieran guardadas en una bolsa y con su nombre, lo que no habría ocurrido si hubiera intentado sustraerlas. A tal efecto, sigue diciendo, su actuación se encuentra dentro de los parámetros marcadas por la propia Securitas, en cuanto que no ha elaborado circular o instrucción alguna al respecto. Entiende, de todas maneras, que la sanción ha de calificarse de sorpresiva, teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde el pretendido informe de su superior y la fecha en la que posteriormente tiene lugar. Finalmente, entiende que ha de aplicársele la teoría gradualista.



TERCERO.- Destacaremos, previamente y con cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), de 3-5-2017, rec. 123/2016 , que alguno de los argumentos empleados tanto por el trabajador como por su empleadora, en este caso en la impugnación, incurren '¿en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', defecto que se produce cuando el recurso parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida... Y¿, si¿la recurrente se hallaba disconforme con el relato de hechos efectuado¿, debiera haber instado la oportuna modificación fáctica,¿; pero si no opta -como así ha sido-¿, por fuerza ha de respetar los concretos hechos que la decisión recurrida tuvo por acreditados, de manera que no solamente no resulta admisible -por ociosa e impertinente- toda crítica fáctica a un relato que formalmente no se impugna, sino que en la justificación de su denuncia normativa tampoco puede - evidentemente- partir de unas circunstancias de hecho diversas¿'.

Es el caso y en lo que se refiere al Sr. Alexis , cuando afirma que otros vigilantes seguían su misma conducta y además era una práctica habitual.

Mientras que Securitas amplia incluso las imputaciones disciplinarias; a tal efecto, dedica varios párrafos y disquisiciones a atribuirle que dedicara su tiempo de trabajo a asuntos particulares. Así como que le dijera al Coordinador que si no había pagado las zapatillas era porque 'ya no le interesaban'. Finalmente, alega reincidencia en conductas sancionables que tan siquiera se incluyen en el relato fáctico.



CUARTO.- De conformidad al art. 54.1, del ET , para que la actuación del trabajador pueda ser constitutiva de despido, es necesario que pueda catalogarse de grave y culpable. Requisitos que han de confluir ineludiblemente, de tal manera que de faltar alguno de ellos, como aquí ocurre, adelantamos, y en relación al primero de ellos, no podrá aceptarse una decisión de este calado. Asimismo, tratándose de la máxima sanción a imponer en el ordenamiento jurídico laboral, que además conlleva la extinción del contrato de trabajo, hay que ser cautelosos a la hora de su convalidación.

Enlazando con lo anterior y en este marco interpretativo, especialmente desde la perspectiva de la gravedad, surge la que jurisprudencialmente se denomina teoría gradualista. Y que como relaciona la sentencia de esta Sala de 3-3-2015, rec. 186/2015 , significa : '¿la necesidad de relacionar los elementos subjetivos y objetivos que concurren en la conducta del trabajador objeto de sanción. Las circunstancias particulares del operario son relevantes a la hora de graduar y conformar su conducta con una sanción, pues el contrato de trabajo se lleva a cabo entre sujetos, y por tanto sus conductas son valorables desde la proyección no sólo de su significación, sino de las coyunturas particulares que concurren en las personas¿'. En ese mismo sentido la resolución del TS de 26-1-1987; o la posterior de 27-1-2004, rec. 2233/2003, entre otras muchas.

De tal manera que lo que en una primera aproximación y atendiendo estrictamente a los hechos acontecidos, y, en un principio, pudiera calificarse como falta muy grave, un análisis más individual, pormenorizado y circunstancial de lo ocurrido, incluido lo que ha sido el contrato de trabajo del afectado a lo largo del tiempo, despoja de ese calificativo a la situación generada en origen, haciendo a su vez que no pueda imponerse sanción alguna o posibilite otra de menor entidad. Es decir, lo imputado no presenta una gravedad tan intensa, ni reviste una importancia tan acusada como la defendida por el empresario, para poder ser así calificada.



QUINTO.- Sentadas estas bases y atendiendo al principio de proporcionalidad del que se hace eco el propio art. 52, del CC , es menester que revisemos la carta de despido y más concretamente el conjunto de imputaciones que se allí se le hacían al actor, para, a su vez, compararlas con las que definitivamente figuran como probadas.

Así nada se declara probado, respecto que estemos en presencia de una conducta reiterada por parte del actor, respecto al depósito de objetos en el armario de los vigilantes, que a su vez provengan de la tienda y siempre sin justificación; y que ello esté prohibido por las normas del servicio. Tampoco que se recibiera una llamada en el móvil corporativo, de un tercero ajeno a la empresa y preguntando por él. Ni que estaba realizando venta de material 'a saldo', del Centro que vigilaba. Nada se indica sobre si lo ocurrido ha trascendido al cliente y en todo caso su incidencia. Ni que haya sido sancionado con anterioridad y en dos ocasiones. Finalmente, que le dijera al Coordinador que ya no le interesaban las zapatillas y que podía devolverlas a su origen.

Por el contrario, lo único que se ha demostrado desde un punto de vista disciplinario es lo que figura en el tercer ordinal del relato fáctico. Recordemos: '¿El 27/11/2018 D. Cecilio , coordinador del servicio al que se encontraba adscrito el actor, acudió al Centro de Oportunidades de El Corte Inglés de Barakaldo en una visita rutinaria encontrando en el armario de los vigilantes, situado rebasada la línea de caja pero antes de traspasar los arcos de seguridad, unos zapatos dentro de una bolsa que tenía rotulada el nombre del actor.

Los zapatos pertenecían al Centro de Oportunidades y no había sido abonado su importe. Preguntado sobre esto por el Sr. Cecilio , el Sr. Alexis manifestó que los había cogido para abonarlos después¿'.

Con todo lo hasta ahora expuesto llegamos a una primera conclusión. A tal efecto, ese conjunto de imputaciones, muchas de ellas de mayor entidad que las que definitivamente han quedado corroboradas, son las que sustentaban los calificativos disciplinarios allí relacionados y que concluyeron en la decisión de despedirle. Por tanto, al desaparecer la mayor parte de ellas y sobre todo e, insistimos, las más trascendentes para lo que constituye una conducta desleal y/o abusiva, el tratamiento sancionador no puede ser el mismo.

Enlazando con lo anterior y ciñéndonos ya a los datos asumidos judicialmente como probados, existen tres factores que interpretamos de manera diversa a la Juzgadora de instancia. El primero y a nuestro juicio significativo sobre cual eran las verdaderas intenciones del Sr. Alexis , es que tales zapatillas estuvieran identificadas con su nombre; lo cual no es lógico en un marco de ocultamiento e intención de hurtar el producto.

Asimismo, nuestra conclusión es diferente sobre el trascurso del plazo que va desde el 14 de noviembre al 27, de ese mismo mes; pues donde para la Magistrada es significativo de que el actor no tenía intención de abonar las zapatillas, para nosotros nada demuestra en ese sentido, ya que no tiene en cuenta que durante todo ese periodo estuvo en incapacidad temporal, de tal manera que habría sido atípico, incluso contrario laboralmente a la situación en la que se encontraba, el que se desplazara desde su domicilio al centro de trabajo, exclusivamente para pagarlas. Finalmente, es cierto que se encontraban en un lugar que ya estaba rebasado el nivel de las cajas; pero dicho lugar tampoco es un escondrijo, sino el armario que tienen asignado los vigilantes para depositar sus cosas; asimismo dicha situación es previa al paso de los arcos de seguridad, es decir justo los que ha dispuesto el cliente para evitar los hurtos y que a la postre es lo que se le imputa al actor; sin embargo, de intentar traspasar los mismos y sin abonarlos previamente, la alarma dispuesto con tal fin habría sonado y consiguientemente descubierto, en ese sentido recordemos que no se ha declarado probado que se hubiera manipulado y/o hecho desaparecer de las zapatillas.

Finalmente, no olvidaremos otras circunstancias a tomar en consideración y desde el punto de vista del principio de proporcionalidad disciplinaria, relacionado a su vez con el que jurisprudencialmente se denomina como gradualista. En ese orden de cosas, puede consignarse la antigüedad en la empresa, más de ocho años cuando fue despedido, y que en los tiempos actuales puede calificarse de significativa. La inexistencia de antecedentes disciplinarios de naturaleza similar, incluso de cualquier naturaleza; pues como ya destacamos en su momento, pese a que se hacían afirmaciones de signo contrario en la carta de despido, nada se declaraba probado, ni siquiera figuran aportadas las cartas que se reseñan en el ramo de prueba de la empleadora. No se le ha causado perjuicio alguno a Securitas, ni directamente, como tampoco indirectamente, desde el punto de vista del cliente para el que se presta el servicio. Finalmente, el actor nunca ha negado la autoría en relación al origen de las zapatillas allí depositadas.



SEXTO.- La estimación del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia; en cuanto que no serán exigibles a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato Unión General de Trabajadores en nombre de su afiliado D. Alexis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 24 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 165/2018; por lo cual, revocamos también la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por el actor el 2 de enero de 2018; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Securitas Seguridad de España SA, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, opción que habrá de efectuarse ante esta Sala, le readmita en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o a que le abone una indemnización que asciende a 12.858,67 euros; extendiéndose dicha condena, de optarse por la primera de esas alternativas, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 41,33 euros diarios. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0037-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0037-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.