Última revisión
17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 242/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 222/2017 de 28 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 28 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 242/2020
Núm. Cendoj: 02003440032020100068
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3956
Núm. Roj: SJSO 3956:2020
Encabezamiento
En Albacete, a 28 de septiembre de 2020.
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el Número 222/2017, a instancia de Dª. Regina, representada por el Procurador D. Fernando Ortega Culebras y asistida del Letrado D. Francisco Javier Pardo Tornero, contra la empresa Turismo Almansa S.L., que no comparece, contra el Excmo. Ayuntamiento de Almansa, asistido de la Letrada Dª. Nuria Pérez Torregrosa y contra la empresa Ilunion CEE Outsourcing, S.L., asistida por Letrado D. José Benacloig Sánchez Parra, habiéndose dado traslado al Fogasa que comparece, pese a la citación en forma, cuyos autos versan sobre despido, y atendiendo a los siguientes,
Antecedentes
Hechos
En fecha 23 de junio de 2.000 las partes suscriben contrato administrativo por el que la actora se compromete a la gestión de los servicios de promoción del turismo en el municipio de Almansa de acuerdo con lo establecido en el Pliego de Cláusulas Económico- Administrativas anexo al contrato.
Por Decreto de la Alcaldía nº 346 de fecha 27 de octubre de 2.004 se resuelve prorrogar el contrato de la gestión de los servicios de promoción del turismo en el municipio de Almansa con la actora Dª Angelina hasta el 31 de diciembre de 2.005.
La actora es titular del 24'95% de las participaciones sociales de la citada mercantil y su hermana del 75'05%. Con ocasión de la constitución se estableció un régimen de Administración solidaria que fue sustituido en el año 2009, pasando la socia mayoritaria a ser la administradora única de la sociedad, mientras que la actora paso a gozar del cargo de apoderada de la misma.
Se dan por reproducidos los documentos contables aportados por el Ayuntamiento demandado con ocasión de la diligencia final, siendo especialmente relevante el balance de sumas y saldos en el que se recogen como ingresos las siguientes partidas: 'Ingresos prestación servicios', 'ingresos servicio azafata' y ferias e 'ingresos personal taquilla, Seg Teatros'. Asimismo resulta relevante el listado contable de las operaciones entre el Ayuntamiento de Almansa y la entidad Turismo de Almansa.
Tras el correspondiente procedimiento, por resolución de la Alcaldía nº 154, de fecha 31 de enero de 2017, se adjudicó el contrato a la mercantil ILUNION CEE OUTSOURCING S.L. Y el 8 de febrero de 2017 se firmó entre el Alcalde del Ayuntamiento de Almansa y dicha mercantil el contrato de servicios para la prestación de los servicios de atención, promoción e información turística del Ayuntamiento de Almansa, de acuerdo con lo establecido en el pliego de cláusulas económico-administrativas y técnicas, con efectos a partir del 1 de marzo de 2017. (se da por reproducido el pliego de condiciones aportado en el ramo de prueba de la entidad Ilunion).
El 13 de febrero de 2017 se notificó a TURISMO DE ALMANSA S.L. que con fecha 28 de febrero de 2017 quedaba extinguida su relación contractual con el Ayuntamiento de Almansa.
Se da por reproducido el cuadrante correspondiente al mes de marzo de 2017 en el que aparecen los nombres de los trabajadores de Ilunion CEE Outsourcing S.A. que iban a prestar servicio en los distintos días y horarios. (Doc. 6 del ramo de prueba de la citada codemandada).
Fundamentos
Sobre este particular debe rechazarse la falta de jurisdicción y ello sobre la base de que en este supuesto existen singularidades que afectan tanto al porcentaje de titularidad como a la ausencia de la condición de administradora que determinar que el contrato de trabajo suscrito con la empresa no esté amparado inicialmente dentro del marco legal, sin que pueda excluirse necesariamente la condición de empleada por cuenta ajena. Ciertamente existe un amplio abanico de resoluciones judiciales en procedimientos de diverso índole, (despidos, reclamaciones de cantidad, altas y bajas en el RETA...) donde se analiza cuestiones que afectan a la existencia de simulaciones en la celebración de los contratos de trabajo, pero al tiempo ello se sustenta en la aportación de elementos de prueba que de modo directo o indiciario excluyen la posibilidad de apreciar las notas típicas de ajeneidad y dependencia en el desarrollo de la labor, circunstancia que no ocurre en la presente litis, donde en ningún momento se ha excluido a la actora en el desarrollo habitual de las actividades que tenía encomendada la empresa Turismo Albacete S.L.
La conclusión por tanto es que no resulta trasladable el criterio que se contiene en la sentencia dictada por la Superioridad, aunque ciertamente se volverá a la misma para destacar algunos de sus razonamientos, de especial relevancia para resolver las cuestiones planteadas en esta litis.
Para resolver una cuestión como la que ahora se plantea de cesión ilegal, conviene recordar, en primer lugar, la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada sobre el precepto contenido en el art. 43 del ET, la cual ha sido unificada por numerosas sentencias. Así lo recuerda la 14 de marzo de 2006 entre otras) alegando igualmente diversas sentencias dictadas por este Tribunal Superior de Justicia, STS de 3 de octubre de 2005, al reseñar las de 14 de enero de 1994, 12 de diciembre de 1997, 14 de septiembre de 2001 y 17 de enero de 2002. En estas sentencias se establece que 'el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (16 de junio de 2003); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencia de 7 de marzo de 1.998 , sentencias de 12 de septiembre de 1.988 , 16 de febrero de 1989 y 17 de enero de 1.991) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada 19 de enero de 1.994 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 17 de enero de 1991 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevante, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 11 de octubre de 1993 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 16 de febrero de 1989 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 19 de enero de 1994). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por la sentencia de 12 de diciembre de 1.997 (rec. 1281/1997) y sentencias de 17 de julio de 1.993 (rec. 1712/1992) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (15 de noviembre de 1.993 (rec. 1294/1992 y sentencias de 31 de octubre de 1.996, rec. 908/1996) y el mismo criterio aplican las 20 de julio de 1999, rec. 4040/1998, sentencias de 14 de septiembre de 2001 y 17 de enero de 2002. Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal'.
Trasladado las anteriores ideas al presente supuesto es preciso señalar que la prueba desplegada por el ayuntamiento demandado ha resultado esclarecedora a la hora de rebatir convenientemente la artificiosa posición de la parte actora para justificar su pretensión. Y ello sobre la base de los siguientes argumentos:
1.- Es oportuno destacar que si bien se ha desestimado la excepción de falta de jurisdicción, no puede olvidarse que la actora no tenía la condición de mera trabajadora ajena a la empresa, sino que tiene la titularidad de una parte importante de la empresa y tuvo la condición de administradora solidaria para pasar posteriormente a gozar de la condición de apoderada, siendo por ello que resultan plenamente aplicables las ideas expresadas en el sentencia del TSJ antes aludida a la hora de rechazar que la circunstancia de que la actora acudiera a reuniones de coordinación en el ámbito de la toma de decisiones de las distintas concejalías, pueda suponer que la misma estuviera integrado en el normal desenvolvimiento de la actividad municipal.
2.- La prueba aportada por el Ayuntamiento demandado ha permitido justificar que el ámbito de la prestación del contrato inicial fue ampliado, recogiendo la facturación aportada el abono a la empresa Turismo Almansa por conceptos como la venta de entrada en teatros que tendrían una vinculación muy tangencial con el contrato inicial, siendo por ello que en modo alguno pueda entenderse como indicio de la cesión ilegal el hecho de que se hiciera uso de la prestación de servicio.
Este dato resulta de absoluta trascendencia a la hora de entender las afirmaciones realizadas por los testigos de la parte actora y en particular por el Sr. Lorenzo, en la medida en que tales documentos lo que reflejan es que en modo alguno existía una prestación de servicio ajena a la relación contractual, donde el Sr. Lorenzo pudiera considerarse el superior jerárquico de la actora, sino que por el contrario, lo que existía era una labor de coordinación amparada por el contrato inicial y por la práctica posterior, por la cual el ayuntamiento demandado, a través de sus concejalías se ponía en contacto con la actora, como persona con capacidad de representación de la empresa Turismo Almansa SL. para determinar las características de la actividad a realizar, mientras que era la actora quien posteriormente se encargaba de organizar y ejecutar la misma utilizando los medios personales de la mercantil.
3.- No se ha podido constatar ninguno de los elementos característicos de la cesión ilegal de trabajadores, en orden a la existencia de una capacidad directa de organización del trabajo de la actora en orden a la exigencia en el control de cumplimiento de horarios, organización de vacaciones o simplemente ejercicio de facultades no solamente disciplinarias sino de verificación del control de ejecución de la prestación de servicio.
En materia de sucesión en las concesiones administrativas se ha ido elaborando una doctrina jurisprudencial por la influencia del TJUE, que parte, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2018 (recurso 724/2016), de que los supuestos contemplados en el artículo 44 ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros, de forma que en la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se trasmite la unidad productiva; o, en su caso, si lo determina la norma sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión.
Indica dicha sentencia que '
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2016, dictada en Pleno, indica que '
En definitiva, como señala la referida sentencia, la mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del ET cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada, pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone sí se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados 'sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En los supuestos de 'sucesión de plantillas' las obligaciones que impone el artículo 44 del ET operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla.
Así, y como indica el Tribunal Supremo en la sentencia referida, cuando la subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo de aplicación, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera; la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata.
Por lo tanto, y por lo que afecta al supuesto de autos, lo que determinaría la sucesión empresarial que se alega en la demanda para sustentar la subrogación de los trabajadores, sería la existencia de una unidad productiva autónoma que se transmite. Y esa unidad productiva autónoma no es el cambio de concesionario; o dicho con otras palabras, las sucesivas contratas de servicios no llevan aparejada 'per se' una sucesión empresarial, por lo que no es de aplicación el art. 44 ET. Y en el presente caso, como se ha dicho, si no existe sucesión empresarial del art. 44 ET, no existe obligación de subrogación de las trabajadoras convencional condicionada a sus requisitos, y tampoco existe tal obligación por Pliego de condiciones técnicas, no siendo tampoco factible acudir a la figura de la sucesión de plantilla pues no consta que la nueva adjudicataria haya contratado personal de Turismo de Almansa S.L., ni existiera ningún elemento material de la anterior concesionaria que haya sido adquirido.
En este punto la ausencia de la propia empresa demandada, determina la ausencia de prueba respecto de todos los aspectos que debía justificar en cuanto a la procedencia de la decisión extintiva, incluido la existencia de la situación de iliquidez que determinó la falta de abono de la indemnización, justificando la declaración de improcedencia solicitada y con ello que la parte demandada, la empresa Turismo de Almansa S.L. debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)
En consecuencia, y para el caso de que la parte demandada, optase por la indemnización, la cantidad a abonar ascendería a la suma 20992,81€, atendiendo a las circunstancias recogidas en el hecho probado primero de esta sentencia.
Vistos lo artículos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que
Que debo
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0222 17.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, la Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
