Sentencia SOCIAL Nº 2420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2621/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2621/17 - E SENTENCIA Nº 2420/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2621/2017 - E
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2420/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Iván Díaz Perales, en representación de LA
CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
TRES de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 68/2017 se presentó demanda por Dª. Alicia , sobre Despido y Cantidad, contra LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L., con intervención del FOGASA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 25.4.2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Doña Alicia , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales como dependienta por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L. desde el 27 de mayo hasta el día 2 de diciembre de 2016 en el establecimiento sito en la calle Bami número 2 de Sevilla.

2º) El centro de trabajo era un comercio dedicado a la venta al por menor de bocadillos, pastelería y alimentación en general cuyo horario de apertura al público era de lunes a domingo desde las 9:00 hasta las 23:30 horas. Tras el cierre había que recoger, limpiar y hacer el arqueo de caja.

3º) El establecimiento era regentado por doña Camino dada de alta en el RETA y prestaban sus servicios cuatro trabajadores incluida su madre.

4º) La relación laboral se formalizó en un contrato de trabajo fechado el 11 de junio de 2016, eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con una jornada de trabajo ordinaria de 22 horas a la semana y con la siguiente distribución: viernes de 16:00 a 24:00 horas, sábados y domingos de 9:00 a 16:00 horas.

La duración prevista del contrato era desde el 3 de junio hasta el 2 de diciembre de 2016 y con un periodo de prueba de un mes. La causa de la temporalidad eran según el contrato cubrir suplencias y vacaciones (contrato a los folios 120 , 121 y 122) 5º) El día 13 de noviembre de 2016 se entregó a la trabajadora escrito que figura al folio 11 de las actuaciones, por reproducido, en el que se le comunicaba la finalización de la relación laboral por finalización de contrato así como que podría disfrutar de las vacaciones pendientes a partir de la recepción de dicha comunicación.

6º) La trabajadora habría prestado un total de 911,3 horas de trabajo efectivo entre el día 1 de junio y el 2 de diciembre de 2016.

En junio habría prestado 22 días efectivos de trabajo; en julio, 28 días; en agosto, 28 días; en septiembre, 28 días efectivos de trabajo; en octubre, 27 días y en noviembre 11 días.

7º) En el mismo periodo referido en el hecho anterior la trabajadora habría prestado un total de 172,85 horas de trabajo efectivo entre las 22 y las 6 horas conforme al siguiente desglose: En junio, 40,5 horas nocturnas a razón de 2,5 horas los días 1,4, 7,10, 14,17, 20,21, 22, 23, 24,27, 28, 29 y 30) y 1 hora los días 5,11 y 25.

En julio, 31,05 horas nocturnas, a razón de 2,5 horas los días 1,15, 18,25 y 26; 2,35 horas los días 19,21 y 27; 2,75 horas el día 29; 2,25 horas los días 14,20 y 28; 1 hora el día 16 y 0,5 horas los días 3 y 30.

En agosto, 48,3 horas nocturnas con el siguiente desglose: 2,5 horas los días 2,5, 11,25, 29,30 y 31; 2,35 horas los días 4,10 y 16; 2 horas los días 22 y 24; 2,25 horas los días 1,3, 8,9, 15,17 y 18; 1,5 horas el día 23; 1 hora los días 3 y 27 y 0,5 horas los días 7 y 21.

En septiembre, 26,75 horas nocturnas con el siguiente desglose: 3 horas el día 16; 2,5 horas los días 5, 12,13 y 14; 2,25 horas el día 15; 2 horas los días 1, 6,7 y 8; 1,5 horas los días 2 y 9 y 0,5 horas el día 10.

En octubre, 25,5 horas nocturnas con el siguiente desglose: 3,25 horas los días 17, 18,19, 24,25 y 26; 2,25 horas el día 20 y 0,5 horas el día 1.

En noviembre, 0,75 horas nocturnas conforme al siguiente desglose: 0,5 horas el día 12 y 0,25 horas el día 6.

8º) La jornada anual de trabajo efectivo según el convenio es de 1826 horas y 27 minutos.

9º) La trabajadora entre el 1 de junio y el 2 de diciembre de 2016 habría percibido las siguientes retribuciones: En junio, 411,38 € desglosados como sigue: por salario base, 322,65 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 53,78 € y por plus de transporte, 34,95 €.

En julio, 538,70 € desglosados como sigue: por salario base, 422,52 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 70,42 € y por plus de transporte, 45,76 €.

En agosto, 404,87 € desglosados como sigue: por salario base, 320 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 51,44 € y por plus de transporte, 33,43 €.

En septiembre, 448,76 € desglosados como sigue: por salario base, 351,98 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 58,66 € y por plus de transporte, 38,12 €.

En octubre, 499,52 € desglosados como sigue: por salario base, 391,79 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 65,30 € y por plus de transporte, 42,43 €.

En noviembre, 411,38 € desglosados como sigue: por salario base, 322,65 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 53,78 € y por plus de transporte, 34,95 €.

En diciembre, 242,72 € desglosados como sigue: por salario base, 29,33 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 4,89 € y por plus de transporte, 3,18 € así como una indemnización por fin de contrato de 205,32 €.

(hojas de salarios a los folios 53 al 59) 10º) El día 9 de diciembre de 2016 la trabajadora presentó papeleta de conciliación por despido y reclamación de cantidad contra la demandada. El acto de conciliación se celebró sin avenencia el día 13 de enero de enero de 2017. El día 19 de enero de 2017 la actora interpuso demanda'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L., que fue impugnado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de la actora, con contrato eventual en fraude de ley y exceso en la jornada ordinaria pactada, que declara como horas complementarias y no extraordinarias, se alza en Suplicación LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L., con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el Hecho Probado 4º, en relación con el fundamento jurídico 2º, al no haberse valorado la testifical sobre los horarios, según la propia demanda, solicitando que el Hecho Probado 4º no se altere, al ser ésta la jornada de la actora.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013) indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 - rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 - rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ...

06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'. Y ello no acontece en autos, pues no sólo no se da redacción alternativa, sino que con base en prueba inhábil a efectos revisorios, lo que se efectúan son una serie de valoraciones jurídicas en contra de lo razonado en la sentencia combatida, vulnerando el art. 196 LRJS y 97 de dicha norma rituaria, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y con amparo procesal en los apartados c) y a) del art. 193 LRJS, con cita de jurisprudencia, se alega la infracción de los arts. 97 LRJS y 24 CE por incongruencia extra petita, ya que la sentencia resuelve sobre lo no pedido en la demanda, que se basa en horas extraordinarias, y resuelve sobre el fraude de ley.

Pues bien, partiendo del relato histórico de la sentencia de instancia contenido en sus Hechos Probados, no combatidos ni modificados, la sentencia da cumplida respuesta a lo planteado de conformidad con el art. 12.4 ET sobre la relación a tiempo parcial, donde no caben horas extraordinarias, sino las llamadas complementarias, habiendo la empresa recurrente incumplido las formalidades que sobre el registro de la jornada, le impone el art. 12.4.a) y c) y 12.5 ET, así como no habiendo acreditado el objeto de la eventualidad, art. 15.1.b) ET y 3.2ª) RD 2720/1998, por lo que y conforme sentencia de esta Sala de 24.1.2018, Rec nº 4042/2017: 'En relación con la incongruencia 'extra petitum' la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno de fecha 24 de septiembre de 2.015 (RJ 2015/5016) declara : ' la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , dice: 'la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones.

La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidadde verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales onormas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional nº 9/1998, de 13 de enero (RTC 1998 , 9) , FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero ( RTC 1999, 15), FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio (RTC 1999, 134) , FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172), FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio ( RTC 2004, 130), FJ 3)', 250/2004, de 20 de diciembre (RTC 2004, 250), FJ 3)'.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.006, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 227/2000 de 2 de octubre, declara que ', la incongruencia 'extra petitum' sólo tiene relevancia constitucional y lesiona el artículo 24.1 de la Constitución Española en la medida en que provoque indefensión al defraudar el principio de contradicción. Solo si la sentencia modifica la 'causa petendi' o el 'petitum' alterando la acción ejercitada, se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el 'thema decidendi' ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 98/1996 [RTC 1996, 98], F. 2). ..En otras palabras, lo constitucionalmente decisivo desde las coordenadas procesales esenciales que exige el artículo 24 Constitución Española , es si el sujeto ha podido alegar y probar lo que estimase por conveniente en relación con todos los aspectos esenciales del conflicto en el que se halla inmerso y que van a ser objeto de pronunciamiento judicial. Y ello sucederá claramente en relación con los aspectos expresa y formalmente suscitados por las partes y con los que lógica o legalmente se hallan anudados a ellos, pero también podrá suceder con pretensiones implícitas de tal naturaleza que hagan 'razonablemente previsible' su inclusión en el contenido del fallo ( sentencia del Tribunal Constitucional n.º 144/1996, de 16 de octubre [RTC 1996, 144], F. 4)'', no existe la infracción alegada, imponiéndose el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez sea firme esta resolución, con expresa condena en costas, art. 235.1 LJRS.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L. frente a la sentencia dictada el 25.4.2017 por el Juzgado de lo Social número nº 3 de los de Sevilla, en autos sobre Despido y Cantidad, promovidos por Dª. Alicia contra la recurrente, con intervención del FOGASA, debemos confirmar dicha sentencia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir y dando a lo consignado el destino legal, una vez sea firme esta resolución, con expresa condena en costas a LA CROISSANTERÍA DE BAMI NÚMERO 2 S.L., en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 euros) más el IVA correspondiente que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 LRJS.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado en esta Sala el depósito de seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, Cuenta-Expediente número 4052- 0000-35-2621-17, abierta a favor de esta Sala, en el Banco Santander, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.