Sentencia Social Nº 2421/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 661/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0016465

MG

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 29 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2421/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 10.10.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 417/2005 y siendo recurrido/a - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Organización Nacional de Ciegos de España y Oscar . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8.6.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10.10.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por D. Oscar contra las demandadas ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir la Pensión de JUBILACION que tiene reconocida, en cantidad que resulta de aplicar el 112% sobre la Base Reguladora de 1726,49 euros mensuales y por ello debo condenar y condeno a los codemandados a estar y pasar por dicha declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono al demandante de dicha pensión de Jubilación con efectos del 16.12.2004 y con las regularizaciones que procedan, más las mejoras y revalorizaicones a que haya lugar.

Debiendo absolverse y absolviéndose a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y a la Tesoreria General de la Seguridad Social, sin perjuicio de sus obligaciones comoe ntidad financiera del sistema de la Seguridad Social, sinq ue haya lugar a conocer de las posibles rsponsabilidades por defecto de cotización, en cuanto al abono de cuotas por la ONCE, cuestión para la que es incompetente este Orden Jurisdiccional Social."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"

PRIMERO.- El actor que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, prestó sus servicios por cuenta y orden de la empresa ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), como Agente Vendedor de Cupones, hecho de conformidad por las partes.

SEGUNDO.- Le fue reconocida al actor por Resolución de fecha 30-09-2004 el derecho a percibir una pensión de Jubilación consistente en el 106,00 % de la Base Reguladora de 1311,76 Euros mensuales por 14 pagas anuales, con efectos desde el 16-09-2004, tomando como base el periodo de cotización B) de septiembre de 1989 a Agosto del 2002 y A) de septiembre de 2002 a Agosto de 2004; que en fecha 14-10-2004 contra la misma interpuso Reclamación Previa reclamando un porcentaje sobre la Base Reguladora del 112% por ser su antigüedad desde el 09-09-1970 y nació el 20-08-1950; por resolución del INSS con fecha de salida de 03-11-04, se estima la reclamación y se reconoce al actor un porcentaje del 112% de la Base Reguladora de 1311,76 Euros mes.

TERCERO.- Se interpuso por el actor Reclamación Previa a la vía Jurisdiccional ante las Entidades demandadas en fecha 16 de Marzo del 2005, en la misma se solicitaba, por diferencias de cotización entre las Bases Máximas de cotización de los Representantes de Comercio y las que corresponderían a las Bases Máximas de cotización establecidas en las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, la revalorización de la pensión conforme a las bases reguladoras reales que le correspondan con la aplicación de esas diferencias, (por el periodo de Septiembre de 1989 a Octubre de 2004 periodo computado a efectos prestación reconocido por Resoluciones de 30-09-04 y 03-11-04); siendo denegada la solicitud por Resolución de fecha 16-09-2005, en la misma se indica que las bases de cotización del periodo 10/01 son cotizaciones conforme a la tarifa 5 del Régimen general.

CUARTO.- Reclama en la demanda lo siguiente: "Se declare el derecho del actor al percibo de la Pensión de Jubilación con efectos desde el Diciembre del 2004, de la Base Reguladora resultante de la aplicación de las bases de cotización que deberían de haber sido tenidas en cuenta conforme al salario real derivado de una relación laboral común, en la que no se hubieran aplicado los topes máximos de cotización establecidos para los representantes de comercio, más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar; propugnando en el Acto del Juicio una base reguladora de 1726,49 euros mensuales calculado conforme a las Bases de Cotización reclamadas por el periodo de Septiembre de 1989 a agosto de 2004, condenando a las demandadas a que estén y pasen por tal declaración en orden a la determinación de sus responsabilidades.

QUINTO.- Se acredita que la ONCE ha venido cotizando a la Seguridad Social al actor conforme a las normas previstas para los representantes de comercio desde 1987. La Disposición Adicional Primera de la Orden Ministerial de 20 de Julio de 1987 establecen la inclusión de los Agentes Vendedores de cupón de la ONCE dentro de las normas comunes de cotización del Régimen General de la Seguridad Social, desarrollo del Real Decreto 2621/86, la Disposición Adicional primera de la Orden, indicaba la aplicación de las normas comunes del Régimen General a los Vendedores de la ONCE pudiendo establecerse un sistema especial en materia de afiliación, altas, bajas, forma de cotización y recaudación y como consta a los folios 110 y 111, el Ministerio de Trabajo ya el 18-09-1987 indicaba la corrección de la aplicación de los topes máximos aplicados a los representantes de comercio.

SEXTO.- Con arreglo a las cotizaciones efectuadas por la ONCE, la base reguladora de las cotizaciones que se tuvieron en cuenta del Periodo de Septiembre de 1989 a Agosto de 2004 asciende a 1311,76 Euros mensuales por 14 pagas anuales, hecho de conformidad por las partes y el expediente administrativo.

SÉPTIMO.- En el período que va de 1989 a 2001, la ONCE cotizó, por el actor, aplicando los topes máximos de cotización previstos legalmente para los trabajadores que se habían integrado en el Régimen General procedentes del Régimen Especial de Representantes de Comercio, hecho de conformidad por las partes y el expediente administrativo y folios 110 y 111.

OCTAVO.- Si se tuviesén en cuenta las cotizaciones del causante sin aplicar los topes aludidos en el ordinal anterior, la base reguladora de la pensión de jubilación del actor ascendería a 1726,49 euros mensuales y los efectos de su reclamación deberían de ser tres meses anteriores a la reclamación de fecha 16 de Marzo del 2005, es decir 16-12-2004; hecho de conformidad por las partes."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora y la demandada ONCE ontraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que estima la demanda y reconoce al actor la mayor base reguladora de la pensión de jubilación que reclama.

Al amparo del párrafo c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción del art. 71.5º de la Ley de Procedimiento Laboral .

Se alega de esta forma la excepción de caducidad de la instancia, por haberse interpuesto fuera de plazo la reclamación administrativa previa contra la resolución inicial de la que trae causa el litigio.

Pretensión que no puede ser acogida, pues como se indica en la sentencia de esta misma sala de 29 de julio de 2005 , "según mantiene la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1997 , "no existe problema en orden a declarar la flexibilidad en la exigencia del requisito preprocesal ahora cuestionado, pues la referida generalidad en la necesariedad del previo planteamiento de la reclamación previa, como se interpreta también en relación con los restantes actos procesales o preprocesales, no debe comportar un excesivo rigor formal en la exigencia de sus específicos requisitos siempre que efectivamente de su irregularidad o ausencia no se haya producido indefensión (arg. "ex" art. 238.3 LOPJ ). En este sentido, es ya reiterada la jurisprudencia, tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, interpretando la exigencia de este requisito con flexibilidad y posibilitando sin rigidez su subsanación. Destaquemos, por una parte, entre otras, las SSTS/IV 30 mayo 1991 (Recurso 1169/1990) y 30 marzo 1992 (1233/1991 ) que ha declarado que aun cuando la demanda se pudiera haber presentado antes de un mes contado a partir de la presentación de la reclamación previa, plazo preciso para entenderla denegada por silencio, la finalidad a que responde su exigencia se cumple siempre que el juicio tenga lugar después de superado dicho plazo; y, por otra parte, en la jurisprudencia constitucional se ha afirmado que se trata de un requisito procesal encuadrable entre los que son subsanables a instancia del órgano judicial y que es, además, subsanable por el transcurso del tiempo, argumentándose que "el presupuesto procesal de la reclamación administrativa previa a que se refiere el art. 145 de la Ley de Procedimiento Administrativo (actualmente art. 120 de la vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 1992 ) fue materialmente subsanado por el transcurso del tiempo, siendo por ello irrazonable conceder a la Administración, para que se pronuncie sobre la reclamación planteada, un tiempo que ya tuvo, y que utilizó con su silencio, para pronunciarse en sentido negativo, como así confirmó en el momento del juicio al oponerse a la demanda" (entre otras, SSTC 120/1993, de 19 abril , 122/1993, de 19 abril , y 144/1993, de 26 abril )."

Por otra parte, se ha entendido que la reclamación previa "no es forma esencial del juicio, sino procedimiento administrativo anterior a éste" ni el plazo del art. 71.2 LPL es procesal ni sustantivo, al no afectar al derecho ejercitado, por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite (SSTS de 21 de mayo de 1997 , de 19 de octubre de 1996 , y 7 de abril de 1989 ), por lo que la cumplimentación defectuosa de este trámite o incluso su omisión no puede constituirse en vulneración procesal causante de indefensión.

Como ha afirmado la sentencia del TSJ de Madrid de 14 de noviembre de 2002 , "esa doctrina jurisprudencial sostiene que se puede iniciar la vía administrativa respecto a resoluciones o acuerdos de la Entidad Gestora que hayan adquirido firmeza, bastando con la presentación de la reclamación previa, aunque sea fuera del plazo previsto en el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues una cosa es la caducidad en la instancia y otra la caducidad del derecho, y sin perjuicio de que dicha presentación extemporánea lleve consigo la limitación de los efectos económicos de la hipotética resolución favorable a favor del beneficiario de la Seguridad Social a la fecha de tres meses inmediatamente anteriores a la presentación de la aludida reclamación previa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

En la interpretación dada de forma reiterada por el Tribunal Supremo - STS de 21/5/1997 , 19/10/96 y 7/4/89 - el plazo que fija el artículo 71.2 no es procesal ni puede ser entendido como sustantivo al no afectar al derecho ejercitado por lo que el incumplimiento del mismo sólo acarrea una pérdida del trámite, que podrá ser nuevamente reabierto bien con nueva solicitud o incluso con la simple reclamación previa -según el tipo de prestación de que se trate-, siempre que el derecho sustantivo no haya prescrito o caducado la acción para su reclamación, (...) en definitiva, la nueva reclamación previa sirve para iniciar la vía administrativa de nuevo y, como ha sido seguida de demanda en tiempo oportuno, no cabe rechazar esta con la excusa de una caducidad de instancia que no se ha producido pues la instancia se ha reiniciado con dicha reclamación previa. (STSJ de Murcia 1/3/99, Aragón 21/6/99 , Cataluña 25/2/98, y Galicia 16/6/2000 , entre otras)."

Así tambien lo entiende la sentencia de instancia, destacando acertadamente que la propia entidad gestora ya ha dado respuesta a la reclamación previa interpuesta extemporáneamente por el demandante, desestimándola por cuestiones de fondo y sin tan siquiera apreciar en su parte dispositiva que se hubiere formulado fuera de plazo, por más que contenga esta referencia en sus hechos.

No se causa por lo tanto indefensión al Instituto Nacional de la Seguridad Social y carecería por ello de cualquier efecto útil la declaración de nulidad de lo actuado, cuando la sentencia recurrida ya corrige perfectamente esta anomalía al fijar la fecha de efectos de la nueva base reguladora en referencia al momento de la reclamación previa fuera de plazo, que no al de la solicitud inicial de la prestación.

SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se formula el motivo segundo que denuncia infracción del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 94, 95 y 96 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

Sostiene la entidad gestora que ha de ser declarada la responsabilidad de la empresa demandada ONCE en el pago de la prestación de jubilación reconocida al actor, por cuanto la mayor base reguladora fijada en la sentencia resulta de la infracotización en que habría incurrido la empleadora durante el periodo comprendido entre los años 1989 a 2000.

Pretensión que no puede ser acogida, porque esta misma cuestión ya ha sido resuelta definitivamente por el Tribunal Supremo en sentido contrario a las tesis de la recurrente, en sentencias de 28/11/2005 y 20/2/2006 .

Según la última de las cuales "nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio, o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia «ex tunc» a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005 , cuya doctrina procede reproducir y aplicar.

A través de un único motivo, conducido por la vía de la letra e) del art. 205 de la LPL , señala la recurrente como infringida la jurisprudencia de esta Sala que cita a lo largo del razonamiento a cuyo través defiende su tesis en el sentido de ausencia de responsabilidad para ella en supuestos como el presente. Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980 , ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS/1966 , que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En tales términos pues ha de resolverse el presente recurso, desestimado el interpuesto por el INSS y confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social 13 de los de Barcelona, en el procedimiento número 417/05 , seguido en virtud de demanda formulada contra el recurrente, ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE) y Tesorería General de la Seguridad Social, por Oscar , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.