Sentencia Social Nº 2422/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2409/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2409/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/002862

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0002862

SENTENCIA Nº: 2422/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de diciembre 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rogelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de julio de 2014 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Rogelio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º: D. Rogelio prestó servicios para la entidad GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, con la categoría de vigilante de seguridad. Su ingreso en la empresa data del 16-6-2011.

Las últimas 6 mensualidades retribuidas (excluyendo la de enero 2014 que integra componentes de su liquidación) alcanzan estas BBCC:

Julio 2013: 1670,29 euros.

Agosto: 1666,66 euros.

Septbre: 1793,15 euros.

Octbre: 1734,61 euros.

Novbre: 1532,13 euros.

Dicbre: 1627,13 euros.

2º:Su servicio se presta en el complejo de la comisaría de Erandio (Ertzaintza) y debe hacerse con armas. Su trabajo consiste en integrarse en un equipo de vigilancia compuesto en cada turno por 7 vigilantes. 4 de los 7 se encargan de la atención de 2 accesos (2 operarios por acceso). Otro se encarga de un punto concreto ('Ardatz') y otro de la zona de 'informática'. El último se encarga de atender las rondas.

El servicio de rondas consiste en desplazarse con un vehículo de la empresa por el perímetro de la comisaría. La ronda se hace en segunda velocidad, tardándose unos diez minutos en cubrir 2 km. La empresa solicita a sus empleados que se detengan cada tiempo a fin de evitar el uso continuado del vehículo. Normalmente se hacen 10 rondas completas en cada turno (2 horas por turno). Entre ronda y ronda el vigilante se detiene bien en el vehículo o bien acude a algunote los 4 puestos citados. Finalmente, el operario que atiende la ronda puede ser requerido a fin de sustituir a alguno de los otros 6 compañeros destacados en el equipo.

3º:El sistema de vigilancia en cada turno se realiza rotando los vigilantes en los 5 puestos. Cada turno de 8 horas exige a cada vigilante 3 rotaciones, permaneciendo 2 horas en cada puesto. Cada vigilante tiene asignado un puesto de inicio, y a partir de ahí debe cambiar al puesto siguiente cada dos horas.

Cada vigilante debe rellenar un parte de actividad en el que debe hacer constar las veces en las que rota, así como los puestos en los que va desempeñándose en cada turno. Asimismo ha reseñar cualquier incidencia en el servicio.

El operario que atiende las rondas debe hacer constar en el parte los km. que tiene el vehículo en el momento de iniciar la ronda, así como los que tiene cuando abandona el servicio para rotar a otro puesto.

4º:Cada vigilante dispone de un código para acceder a las estancias que debe vigilar. Tales códigos son proporcionados por la Consejería de Interior del GV/EJ.

5º:El 24-12-2014 el actor se encontraba adscrito al servicio que debía operar de noche en la atención de la comisaría. Su adscripción era al servicio de ronda.

Al iniciarse la jornada (22 horas del día 24-12-2013) el Sr. Ezequiel , responsable de turno, le comunica que esa noche no se van a producir rotaciones.

6º:El actor permaneció las 3 primeras horas de servicio del día 24-12-2013 en el puesto de Ardatz, lugar donde cena acompañado de otro vigilante.

A las 1.00 el actor se acerca al control para ver cómo se realiza el relevo o, en su caso, recibir instrucciones. El responsable del turno le advierte que se sigue como se había previsto hasta nuevo aviso. El coche de la ronda queda a disposición de todos los vigilantes para desplazarse a otros puestos y poder celebrar la noche buena con otros compañeros.

El actor se acercó a uno de los puestos con una botella de vino en la mano.

A las 4.45 recibe el actor orden de relevar al compañero que se encuentra en la zona de 'informática'. Llega al puesto a las 5.00.

7º:En el parte de rondas con vehículo aparece sin consignar el kilometraje del coche entre las 22 y las 6.00 (fin del servicio de ese turno).

8º:A principios de enero, el Coordinador Sr. Nicanor comprueba el estado del parte de actividad a que se refiere el ordinal precedente y recaba información a los vigilantes en servicio ese día. El actor relató los hechos a que se hace mención en el ordinal 6º.

9º:Ante la eventualidad de haberse producido una desatención del servicio, el citado Coordinador se pone en contacto con su interlocutor en la Consejería de interior, Sr. Luis Alberto , en torno al día 8-1-2014, dándole cuenta de los hechos a que menciona el ordinal 6º.

Solicita asimismo el visionado de las cámaras que recogen filmaciones sin interrupción de las zonas de vigilancia, a fin de comprobar el desempeño de sus vigilantes en la jornada del 24 al 25 de diciembre de 2013.

10º:El visionado se produce a partir de esos días, y se prolonga durante varias jornadas. Lo presencian responsables de la empresa que asiste el sistema de video-vigilancia, el coordinador Don. Nicanor y Don. Luis Alberto .

11º:A fecha de 30-1-2014 el actor recibe una carta cuyo tenor se da aquí por reproducido, por la cual se le despide con esos mismos efectos, imputándole sustancialmente no haber realizado rondas en la noche del 24 al 25 de diciembre así como no hacer constar en el parte las alteraciones que se habrían producido sobre el plan inicial.

12º:La empresa procedió a despedir a otros compañeros (entre ellos al responsable de turno Don. Ezequiel ) , así como a sancionar con 16 días de suspensión de empleo y sueldo a otro (Sr. Desiderio ). La citada sanción de suspensión no se llevó a efecto.

13º:A fecha de 20-6-2014 la empresa demandada recibe notificación por la que se le notifica la propuesta de Resolución elevada por la Directora de Gestión Económica y Recursos Generales cuyo tenor pretende imponer a la citada una penalidad de 40.000 euros justificados en los sucesos ocurridos el 24-12-2013 en la comisaría de Erandio. El texto de la misma se da por reproducido.

En la citada se hace constar: '-la participación de seis vigilantes en los acontecimientos que se recogen en el informe de incidencias que incluye todo tipo de actuaciones, como el abandono del servicio en el turno de noche, manipulación de las cámaras de seguridad, entradas y salidas con vehículos particulares del centro, imágenes captadas por las cámaras donde aparecen botellas con bebidas alcohólicas-'

14º:No concurre en el actor la condición de representantes de los trabajadores.

15º:Se interpuso papeleta conciliatoria ante el SMAC el día 17-2-2014, intentándose conciliación el día 17-3-2014 y resultando la misma sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda por despido interpuesta por D. Rogelio frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, debo declarar el producido el 30-1-2014 como procedente, absolviendo a la empleadora de cuanto se pedía en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao dictó sentencia el 3-7-14 en la que desestimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a despido, previo rechazo de la nulidad por posible conculcación del derecho a la intimidad, en cuanto que no se han aportado ni ha tenido en cuenta ninguna cinta grabada con cámara del lugar donde acontecen los hechos, entiende que se produce una desatención del servicio de vigilancia con abandono de las atenciones requeridas, en un enclave cualificado como es la Comisaria de Erandio, por lo que concluye que la sanción es procedente, y aunque se circunscribe a un solo día, objetiva un perjuicio suficiente para la empresa.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora presentando diversa documentación, al igual que lo hace la empresa, por lo que vamos a resolver esta cuestión con carácter inicial, señalando que ninguno de los documentos se va a admitir. La causa de ello es que ninguna de las partes quiere introducir en el relato de los hechos ninguna cuestión con dichos documentos, y de manera específica señalamos lo siguiente: en cuanto al que se refiere al archivo de la denuncia presentada en la Comisaria de la Guardia Civil de Bizkaia, nos introduce en meras especulaciones sobre una conducta realizada por la empresa; respecto a la resolución del Gobierno Vasco remitida a otro juzgado, solamente nos acredita que se está en trámite de alegaciones, sin que tenga relevancia la sanción impuesta o su revocación, que no consta, sino más bien el posible perjuicio que ha producido en la empresa; también en orden al escrito de la misma parte actora en que presenta la remisión a la Agencia Vasca de Protección de Datos, simplemente hacer constar que es una denuncia, pero que en modo alguno de la misma se deduce una infracción a la normativa; tampoco los documentos de la empresa son admisibles, pues la resolución del Gobierno Vasco no consta que sea firme, de manera que toda la cuestión no queda sino en una hipótesis que no es apreciable en vía suplicatoria.

TERCERO.-Resuelta esta primera cuestión veamos que la parte actora articula cinco motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , y aunque de manera expresa no cita una normativa infringida de forma concreta, alude tanto al art. 18 CE como a diversos preceptos de la Ley Orgánica de Protección de Datos, viniendo a señalar, en síntesis, que la prueba de visionado de las cámaras de seguridad en el recinto de trabajo ha invadido su intimidad, sin que se haya prestado consentimiento alguno a dicha ponderación de este elemento.

Creemos importante resaltar, lo hace la impugnación del recurso, dos cuestiones: primera, que la actuación empresarial se inicia a comienzos de enero por el coordinador Don. Nicanor , hecho probado octavo, por la comprobación de los partes de actividad, recabando, a partir de entonces, información a los vigilantes del servicio del día 24 de diciembre de 2013, realizando el demandante un escrito, el que viene fechado el 3 de enero de 2014, documento número 16 de la empresa, por lo que la empresa comienza su actuación no por el visionado de las cámaras sino por otra circunstancia; y, segunda consideración, que tal materia no es novatoria o nueva en el acto del juicio como señala la empresa, y ello lo demuestra no solo el otrosí al que alude el mismo recurrente, donde pide la nulidad y la comparecencia del Ministerio Fiscal, sino el mismo suplico de la demanda, donde insta la nulidad, siendo que, de todas maneras, de esta información no tenía por qué tener conocimiento el trabajador sino hasta el acto del juicio, o, el momento posterior al despido, pues tanto las actuaciones en el esfera administrativa como el posterior desarrollo de los acontecimientos, bien pudo quedar en una esfera de conocimiento posterior a la misma demanda, o cuando menos aflorar en el acto del juicio. De esta manera, si el derecho fundamental debe ser tutelado y evaluado, tal y como lo hace también la sentencia recurrida (TS 17-7-13, recurso 2350/12 ), exigiéndose, exclusivamente, de una forma antiformalista, la denuncia del derecho en términos generales ( TC 24-9-13, sentencia 201/07 ), habremos de convenir que nos resulta novedosa la cuestión.

Y, dicho lo anterior, nos encontramos en la fase de determinar si ha existido esa conculcación del derecho fundamental. Para ello nos basaremos en los criterios que existen al efecto (fundamentalmente TS 13-5-14, recurso nº 1685/13 , que a su vez se apoya en la doctrina del Tribunal Constitucional, básicamente en las sentencias 186/00 y 29/13 ). Partiendo de ello, nuestra primera aproximación, la hemos enunciado en el anterior párrafo, es que la empresa inicia su investigación de los hechos acontecidos el 24 de diciembre tras la comprobación de la irregularidad que contienen los partes confeccionados, y es a partir de ellos que inicia su investigación solicitando, cuando menos ello consta respecto al trabajador demandante, que informe sobre lo acontecido. Para la comprobación de lo sucedido inspecciona a partir del 8 de enero las grabaciones existentes, y para ello solicita se proceda por parte del Gobierno Vasco a facilitarlas, produciéndose el examen de las cintas existentes. Por tanto nos encontramos con dos datos: el inicial examen por parte de la empresa de lo acontecido el 24-12-13 por razón de los mismos partes emitidos; y, posteriormente, un visionado del vídeo para examinar las infracciones establecidas. Este visionado no lo encontramos ajustado al art. 18 CE , y la causa de ello es que no consta ninguna autorización o comunicación remitida a los trabajadores de la utilización de dichas cámaras para el control de su actividad, de forma que ante el solapamiento de la vigilancia pública y el control personal de la actividad laboral, la utilización de lo grabado no puede incidir en esa intromisión de la esfera íntima y personal del trabajador afectado.

Tener en cuenta que consta anexo tras la revisión de las cámaras donde se manifiesta como de las mismas se deduce que el Sr. Rogelio portaba una botella de licor, elemento que nos acredita el basamento en esta prueba por parte de la empresa, con independencia de que el juzgado lo haya constatado a través de una prueba testifical.

Desde lo anterior que el visionado del vídeo no pueda incidir en la esfera particular del trabajador, y hay una imputación que directamente solo se puede percibir con el uso de la cámara, pues no consta en otro lugar (así lo indica el recurso), y es el porte de una botella de vino, por lo que este elemento no se va a tener en cuenta, en cuanto que se desprende de la utilización indebida de ese elemento probatorio.

Por tanto en cuanto que la empresa obtiene las irregularidades presuntas del trabajador de las propias declaraciones que lleva a cabo, y de los partes, esto es analizable, suprimiéndose cualquier posible connotación respecto a lo obtenido por las cintas de vídeo. Y, dicho ello, no afecta a la validez de la prueba el que no se haya aportado en el acto judicial, pues la conculcación del derecho proviene de un acto previo, y es evidente que se ha tenido en cuenta este elemento de convicción por la empresa pues aunque no lo refiere en la carta de despido, ningún otro dato consta respecto al extremo que hemos indicado (portar una botella de vino), y es por ello que es posible el examen que hemos efectuado.

CUARTO.-El motivo segundo debe ser rechazado, se refería a la modificación del hecho probado sexto, porque, tal y como indica la impugnación del recurso, se apoya en prueba testifical y en las propias manifestaciones del trabajador, medios evidentemente inadecuados para que prospere una revisión de los hechos ( TS 7-10-04, recurso 189/03 , y 29-4-13, recurso 62/12 ).

El motivo tercero, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS alude a la insuficiencia de la carta de despido, e igualmente a que llevar una botella de alcohol no es estar embriagado, a que no se ha sancionado a todos por igual, y que no consta que se hayan manipulado cámaras o se haya salido del centro. Lo primero indicar que esto no se imputa, por lo que nada vamos a examinar; y, segundo, que la carta de despido, efectivamente, requiere una serie de requisitos ( TS 12-3-13, recurso 58/12 ), y en concreto la determinación de los hechos que motivan el despido en la comunicación, y si bien no se impone una pormenorizada descripción, se exige el conocimiento claro por parte del trabajador, suficiente e inequívoco de aquello que se le imputa. Tal y como indica la impugnación del recurso, es claro que la carta de despido señala de forma clara y precisa los hechos imputados, y así mismo realiza una calificación de los mismos, por lo que se cumple perfectamente los requisitos exigidos.

En orden a que no se ha sancionado por igual a todos los implicados, debemos señalar como primera reflexión que, ciertamente, se exige una igualdad en la aplicación de los criterios sancionadores, salvo que objetivamente se muestre una diferencia entre los implicados (TS 5-2-85, RJ 602, 7-2-89, RJ 697 y 26-11-90, RJ 8981). Esto es cierto, pero también nos debían constar los hechos o circunstancias de los que derivar la diferencia de trato en la empresa y nada sobre los términos imputados, o las conductas del resto de trabajadores figura, de manera que rechazamos este alegato. Se argumentaba que era novatorio pero cierto es que el hecho probado duodécimo alude a las medidas adoptadas respecto a otros trabajadores.

El último alegato que se formula en este motivo, perfectamente vinculable con el motivo quinto que alude a la infracción del art. 54 ET , viene a señalar que los hechos realizados no son encuadrables en la sanción impuesta, debiéndose aplicar un criterio restrictivo de la medida. En definitiva, el recurrente alude a la denominada teoría gradualista o proporcional del despido, que preside toda interpretación de la resolución del contrato por causa disciplinaria (TS 18-12-07, recurso 4301/06 , 26-12-07, recurso 302/07 y 19-7-10, recurso 2643/09 ). Este criterio alude a la necesidad de tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivos acontecidos, para de ellos derivar la proporcionalidad de la medida adoptada. Se acude a extremos como la repercusión de la conducta, su incidencia, o la antigüedad del trabajador y su historial. A todo ello debe de unirse la misma gravedad del hecho acontecido, pues aunque la empresa pudiera encuadrar un determinado actuar en la tipificación realizada en el Convenio o en el mismo ET, lo cierto es que existe una necesidad de fiscalizar esa graduación, pues no todos los hechos son iguales, ni las conductas pueden ser calificadas de forma similar. No otra razón de ser tiene la impugnación ante el órgano judicial, o la fiscalización que éste realiza, ya que, en otro caso, quedaría sin contenido el mandato constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Es, desde esta perspectiva, desde la que nos introducimos en los incumplimientos del trabajador, que versan sobre la realización del parte sin incidencias, siendo que permaneció en un turno durante tres horas, debiendo hacerlo dos, e igualmente no realizó ronda. De esta manera no se llevaron a cabo las rotaciones, habiéndose cenado con un compañero, sin que tampoco se mencionase.

Creemos que es necesario partir del hecho probado quinto en el que se recoge que el responsable de turno le comunicó al actor el día 24-12-13 que no se iban a producir rotaciones, por lo que el que en vez de dos horas estuviese tres, no parece que se deba a una intencionalidad del sujeto; de igual manera si se le indicó a la una de la madrugada por el responsable de turno que siguiese como estaba previsto, tampoco encontramos incumplimiento en su actuar, y si fue ese mismo responsable el que admitió que quedase a disposición el vehículo para la celebración de la Nochebuena con otros compañeros, tampoco se debe a su propia iniciativa. De aquí el que si no recogió esas incidencias en el parte ello pueda considerarse como un elemento sancionable pero en modo alguno se alcanza la gravedad del despido, sin que encontremos una trascendencia en el comportamiento que suponga una transgresión de tal entidad como para romper el contrato de trabajo, y por ello vamos a estimar la improcedencia del despido, significando que el motivo cuarto se refiere a un elemento que no tiene consistencia, pues la transcripción que se ha realizado de una sentencia en apoyo de la tesis de la instancia no lleva consigo el que exista ninguna infracción jurídica, y menos cuando ninguna relación se ha establecido en la sentencia recurrida respecto a ello.

De todo lo anterior, y de acuerdo al art. 56 ET corresponde estimar el recurso. Ahora bien, hemos indicado que la conducta del actor es sancionable, pero dentro de las faltas graves, de manera que se podría facultar a la empresa para imponer esta sanción si se cumplen los requisitos legales ( art. 108 LRJS ), pero como conforme al art. 57 del Convenio han pasado más de 20 días desde la comisión del hecho hasta su sanción, nada se dispone sobre ello.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 3-7- 24, procedimiento 283/14, por don José Antonio Medina Chico, y con revocación de la misma se estima la demanda interpuesta por don Rogelio , y con revocación de la misma se revoca el despido practicada el 30-1-14 condenando a la empresa a Garda Servicios de Seguridad, S.A., a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, o bien readmita al trabajador en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 5.176,76 euros, advirtiéndole a la empresa que la opción deberá realizarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, en la sede de esta Sala, y si no la llevase a cabo procederá la readmisión, y si ésta es la que se produce, por falta de opción o por elección expresa se deberán abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 54,92 euros día, condenando a la empresa a estar y pasar por la anterior declaración, sin costas. Devuélvanse los documentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2409-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2409-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.