Sentencia Social Nº 2422/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4409/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0002426 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004409 /2015 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000482 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Onesimo
ABOGADO/A: BEATRIZ ANGELICA SANCHEZ PARDO
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiséis de Abril de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 4409/2015, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 482/2014, seguidos a instancia de Onesimo frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Onesimo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Mayo de dos mil quince.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1° El demandante, D. Onesimo , se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de albañil. 2º.- La base reguladora del demandante para la incapacidad permanente absoluta es la de 1.187,52 E. 3°.- A fecha de 29/01/2014, en, que fue emitido Dictamen- Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico consistente en protusión discal L4L5, lo que le suponía una limitación para muy intensas cargas lumbares.

4º.- En fecha de 31/01/2014 se emitió Resolución por el INSS, por la cual se acordaba denegar la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. 5°.- Formulada reclamación administrativa frente a la misma, esta fue desestimada por ulterior resolución del INSS, de fecha 27/03/2014.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Onesimo , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO al mismo afecto de una incapacidad permanente parcial para el ejercicio de su profesión habitual y, en consecuencia, QUE DEBO CONDENAR Y CONDE NO al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a abonarla prestación correspondiente a dicha incapacidad permanente parcial, desde la fecha de efecto de 31/01/2014, en la cuantía que legalmente corresponda, con las revalorizaciones e incrementos que procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS contra la sentencia de instancia, que declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil. Recurre asimismo la parte actora pretendiendo el reconocimiento de incapacidad permanente, en el grado de total.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso el INSS pretende, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS la nulidad de la sentencia por incongruencia extra petita al conceder y reconocer al actor una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de albañil cuando la misma no fue pedida en la demanda, de modo que la gestora no pudo defenderse de la misma. El motivo debe ser estimado toda vez que en efecto concurre una incongruencia extra petita que se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, lo que deberíamos incluir dentro de la infracción del principio de contradicción, teniendo en cuenta que se ha impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses en relación con lo decidido, es decir, no ha existido contradicción; en tal sentido la STC 125/1989 (Sala 1ª), de 12 julio (Recurso de Amparo nº 719/1987); STC 124/92 (Sala 1ª), de 28 de septiembre (Recurso de Amparo nº 335/89); STC 200/1992 (Sala 1ª), de 19 de noviembre (Recurso de Amparo nº 1257/89); STC 44/1993 (Sala 1ª), de 8 de febrero (Recurso de Amparo nº 2035/1990); STC 369/93 (Sala 1ª), de 13 de diciembre (Recurso de amparo nº 1146/91); STC 311/1994 (Sala 2ª), de 21 de noviembre (Recurso de amparo nº 2905/92); STC 60/1996 (Sala 2ª), de 15 de abril (Recurso de Amparo nº 3337/93) y la STC 31/2012 (Sala 2º), de 12 de marzo (Recurso de Amparo nº 2976/2011). La detección de la misma es fácil, pues se concede lo que no se pidió, en cuyo caso la nulidad del exceso es evidente, lo que determina que el pronunciamiento realizado por el juez deba ser anulado, sin necesidad de resolver el resto de motivos de recurso formulados por el INSS.



TERCERO.- Seguiremos pues con el recurso de la parte actora, quién pretende en el primer motivo de recurso la revisión fáctica; en concreto que se modifique el hecho probado tercero para que se adicionen las siguientes dolencias: ' Radiculopatía L5 bilateral en estadío crónico; signos de afectación de ganglio espinal derecho; neuropatía cubital bilateral a nivel de canal epitrocleo-olecraneano crónica'. Se apoya dicha revisión en los folios 76 a 83 que acogen un informe privado de neurofisiología de 30 de julio de 2013.

Se solicita asimismo, en el mismo motivo, una segunda adición consisten en añadir la dolencia de ' Queratitis disciforme en ojo derecho crónica de origen herpético con agudeza visual en ojo derecho de 0,5 (5/10) y en ojo izquierdo de 0,9 (9/10)', y sobre la base del informe del doctor Bruno , oftalmólogo obrante al folio 73.

Que no puede ser acogida dicha revisión teniendo en cuenta que ya el juez ha valorado todos los informes médicos obrantes en autos, como indica expresamente en el fundamento de derecho primero, tomando en especial consideración el dictamen propuesta del EVI de fecha 29 de enero de 2014, sin que haya incurrido en error alguno que sea preciso corregir. Conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( arts.

97.2 de la LRJS), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a las reglas de la sana crítica, la Sala entiende que en este caso se han respetado tales reglas, sin que la documental de la prueba en la que pretende apoyarse el recurso logre desvirtuar la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, la cual se basa en el dictamen del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se tratase de informes médicos públicos, que no lo son, ya han sido valorados en la instancia por la juzgadora en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS. Se desestima.



CUARTO.- En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte actora alega la infracción del art. 137 4º de la LGSS, considerando que el cuadro clínico que le afecta le limita seriamente para realizar su actividad laboral como albañil.

El actor acredita que padece una protusión discal L4L5 con limitación para muy intensa cargas lumbares, de modo que no puede concluirse que no puede llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual, la que si bien es de evidentes requerimientos físicos, éstos no son siempre se corresponden con esfuerzos muy intensos de carga lumbar.

En definitiva, el cuadro patológico que presenta el trabajador valorado en su conjunto no produce el efecto jurídico que pretende el mismo, ya que sus dolencias no lo incapacitan de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional que además la realiza por cuenta propia, pudiendo tener un mayor margen de respuesta a las exigencias de la misma, de manera que resulta claro que el supuesto litigioso no debe ser incardinado dentro de lo previsto en la normativa definidora del grado de incapacidad permanente total.

Las consideraciones señaladas conllevan la desestimación del motivo y por ello del recurso de suplicación interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Onesimo , y estimando el recurso del INSS contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de los de A Coruña, en proceso promovido por la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida desestimando la demanda rectora de autos y absolviendo a la entidad gestora INSS de las pretensiones en su contra deducidas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.