Sentencia Social Nº 2423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3529/2007 de 08 de Julio de 2008

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 3.529/07

Recurso contra Sentencia núm. 3.529 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a ocho de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.423 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3529/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia, en los autos núm. 226/06, seguidos sobre RECARGO PRESTACIONES, a instancia de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LUIS VAGUEAN BRUNCHU S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, Jaime y VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A., representado por el letrado D.Juan Manuel Valtueña, y en los que es recurrente el codemandado Vias y Construcciones S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de mayo de 2.006 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda principal formulada por la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LUIS VAGUEAN BRUNCHU S.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador D. Jaime y la empresa VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A. Estimando la pretensión subsidiaria de la demandante , declarando la responsabilidad solidaria de las empresas Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú S.L. y Vías y Construcciones S.A., que deben responder solidariamente del pago del recargo del 30% sobre las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Jaime, confirmando así la Resolución del INSS de 21.11.2006".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador demandado D. Jaime, que prestaba servicios en la empresa aquí demandante Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú, S.L. , como oficial de primera encofrador, sufrió un accidente de trabajo el 6.03.2000, cuando se encontraba en la obra que dicha empresa construía en la Plaza del Mercado s/n de Vinalesa , a consecuencia del cual sufrió fractura de rótula de pie izquierdo y fractura de calcáneo de pie derecho, de pronostico grave. SEGUNDO.- El accidente ocurrió cuando el trabajador realizaba trabajos de desencofrado de un pilar de hormigón armado en la segunda planta del edificio en construcción destinado a viviendas. El pilar se encontraba en esa segunda planta junto a un hueco horizontal practicado como retranqueo de fachada de 2.37 metros de profundidas por 2,80 de longitud. En la planta inferior, a 2 ,80 metros de altura el forjado era contínuo sin hueco alguno. El borde del forjado disponía, en su perímetro exterior de redes de seguridad tipo horca. En un momento determinado en que se estaban quitando las chavetas del pilar, el compañero de trabajo del accidentado, Sr. Luis Francisco, le pidió al Sr. Jaime que le ayudara a quitar las chavetas, para lo que éste utilizó unas tenazas que se le cayeron al suelo, y al agacharse para recogerlas perdió el equilibrio cayendo por el hueco del forjado hasta el suelo del piso primero, donde rebotó y fue a caer a la red existente del primer piso al bajo. Así resulta del Acta de la Inspección de Trabajo 347/01 y del Informe del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Conselleria de Empleo, obrantes en el expediente Administrativo , y de la prueba testifical practicada en juicio. La empresa no comunicó a la Autoridad Laboral el accidente de trabajo calificado como grave, en el plazo de 24 horas, y no proporcionó al trabajador accidentado Sr. Jaime información y formación suficiente adecuada , teórica y práctica en materia preventiva al objeto de evitar los riesgos inherentes a su puesto de trabajo. (Acta de la Inspección de Trabajo). TERCERO.- El INSS inició la tramitación del correspondiente expediente Administrativo, dictando acuerdo de suspensión del mismo el 14.05.01 por seguirse Diligencias Previas ante el juzgado de Instrucción Número 2 de Moncada; acordando la reanudación del procedimiento el 7.07.05 , en aplicación de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 ; dictando finalmente Resolución de fecha 7.11.05, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Jaime, declarando la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el Sistema de la Seguridad Social derivadas de la contingencia profesional sufrida fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú S.L., que debía proceder al pago de dicho incremento, cuya cuantía inicial ascendía a 3.214,10 euros. Constan tales acuerdos y Resolución en el expediente administrativo del INSS. CUARTO.- Contra la Resolución del INSS presentó la empresa Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú S.L. (en lo sucesivo empresa Proyectos y Construcciones), la correspondiente Reclamación Previa el 18.12.06, solicitando la revocación de la Resolución al no existir responsabilidad empresarial , y con carácter subsidiario que la responsabilidad del recargo fuera solidaria entre dicha empresa y la empresa principal Vias y Construcciones S.A. El INSS, tras el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, y antes de resolver sobre la reclamación previa, acordó el 20.03.06 remitir copia de la misma a dicha empresa principal para que formulara alegaciones, lo que hizo Vias y Construcciones mediante escrito que presentó a través de Correos el 28.04.06 y que obra en el expediente Administrativo, solicitando que se declara la nulidad la resolución que se le notificaba, con archivo de actuaciones o con carácter subsidiario se estimara la existencia de inclumplimiento alguno en materia preventivap, de nuevo con carácter subsidiario , se determinara la inexistencia de responsabilidad de dicha empresa. El INSS dictó Resolución de 21.11.2006 declarando la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador declarando la procedencia de que las prestaciones económicas fueran incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a las empresas responsables Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú S.L. y Vías y Construcciones S.A., que deberían proceder solidariamente al pago de dicho incremento. La demanda de la empresa Proyectos y Construcciones se presentó el 15.03.06. QUINTO.- La empresa Vias y Construcciones S.A., adjudicataria de la obra de construcción de viviendas unifamiliares en la Plaza del Mercado de Vinalesa, firmó el 16.08.1999 con la demandante Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchú S.L. , un Subcontrato de Ejecución de Obra, entre cuyas cláusulas se dice que será por cuenta de Vias y Construcciones "el suministro de las medidas de protección colectiva de los trabajadores" , siendo por cuenta del subcontratista Proyectos y Construcciones "todas las medidas de protección individuales, así como la colocación de las medidas de protección colectiva de los trabajos que realice". SEXTO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: Incapacidad Temporal del 6.03.00 al 4.7.01 por importe de 10.713,65 euros y la prestación de incapacidad permanente en grado de total en un 55% sobre una base reguladora de 844,28 euros con fecha de efectos económicos de 4.07.01".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Vias y Construcciones S.A. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de formalización del presente recurso , la representación letrada de la mercantil Vías y Construcciones, S.A., formula cuatro motivos de impugnación amparados, uno de ellos en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante, LPL), y los tres restantes, de censura jurídica, denunciando, a través del cauce previsto en el apartado c) de aquel mismo precepto , la infracción de las normas que más adelante se dirán.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica -tercero del escrito de formalización- debe ser rechazado, por cuanto ni se concreta con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la sentencia impugnada, ni se ofrece el texto concreto que debería a figurar en la narración que se tilda de equivocada , bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola , ni, por último, la revisión se fundamenta en prueba hábil, toda vez que el Letrado que suscribe el recurso hace referencia a una prueba testifical ("declaraciones del jefe de obra") para solicitar la revisión de los hechos declarados probados por el Juez "a quo".

Se rechaza, en consecuencia, el motivo de revisión fáctica articulado por la recurrente, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- 1. En sede de censura jurídica , denuncia la mercantil recurrente que el pronunciamiento de instancia vulnera el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAP-PAC). Argumenta en su recurso que se le ha generado indefensión al no haber sido informada, con anterioridad a la fecha en que se dictó la Resolución objeto de impugnación , de la existencia de un procedimiento abierto para la imposición del recargo de prestaciones, ni haberle dado trámite de audiencia.

Este primer motivo de censura jurídica ha de ser desestimado, pues del inalterado relato de hechos probados -hecho cuarto- se desprende claramente que a la mercantil hoy recurrente sí se le dio trámite de Audiencia en el mencionado expediente Administrativo, del que hizo uso presentando las oportunas alegaciones en las que solicitaba el archivo de las actuaciones o , con carácter subsidiario, bien que se estimara la inexistencia de incumplimiento alguno en materia preventiva, bien que se determinara la inexistencia de responsabilidad para dicha empresa. Dicha comunicación se produjo, como exige el precepto cuya infracción se denuncia, cuando el INSS "advierte la existencia de personas que sean titulares de Derechos o intereses legítimos y directos cuya identificación resulte del expediente y que puedan resultar afectados por la Resolución que se dicte" (artículo 34 de la LRJAP-PAC ), esto es, en el momento en que la empresa Proyectos y Construcciones Luis Báguena Brunchu, S.L. solicita en la reclamación administrativa previa presentada el día 18 de diciembre de 2.006 , que la responsabilidad del recargo fuera solidaria entre dicha empresa y la principal, Vías y Construcciones, S.A., pues con anterioridad a dicha fecha, la entidad gestora desconocía la existencia de otros sujetos que pudieran resultar afectados por la Resolución que sobre el recargo de prestaciones objeto de controversia, debía dictar.

2. Por lo que se refiere a la alegación del recurrente referida a la nulidad del informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (en lo sucesivo, EVI), de fecha 9 de marzo de 2.006, y , por ende, la de la Resolución de la dirección provincial del INSS, al entender que el EVI carece de competencia para determinar los sujetos responsables del recargo de prestaciones, esta Sala debe recordar al Letrado impugnante que la competencia para declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso , hayan de incrementarse las prestaciones económicas corresponde a la dirección provincial del INSS correspondiente (artículo 1.1, e ) del RD 1.300/1.995 y Orden de 18 de enero de 1.996) , y que el EVI sólo emite un dictamen-propuesta preceptivo pero no vinculante. En el asunto que examinamos, la declaración de responsabilidad solidaria de la mercantil recurrente en el pago del recargo de prestaciones a favor del trabajador codemandado, se encuentra en la Resolución de la dirección provincial de Valencia del INSS, de fecha 21 de noviembre de 2.006; por consiguiente, la determinación de los sujetos responsables la ha llevado a cabo el órgano Administrativo con competencia para ello, de conformidad con la legislación vigente (artículo 1.1 , e ) del RD 1.300/1.995)

3. Alega también el recurrente en su primer motivo de censura jurídica, la infracción por parte del magistrado de instancia del artículo 7 de la Orden de 18 de enero de 1.996 , al admitir la extensión de la responsabilidad en el pago del recargo de prestaciones a la mercantil codemandada, pese a que, en opinión del Letrado que formaliza el recurso, la Resolución de la entidad gestora que impuso el citado recargo se dictó por la dirección provincial del INSS correspondiente sin haber solicitado informe a la inspección de trabajo.

Esta denuncia debe ser rechazada por dos motivos: en primer lugar, porque el precepto que se indica como infringido no guarda relación alguna con la cuestión controvertida; en segundo lugar, porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 82.1 de la LRJAP-PAC, "a efectos de la Resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver , citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos", y para la imposición del recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad o salud en el trabajo, su normativa reguladora no exige la solicitud de ningún informe preceptivo previo a la Resolución del expediente, siendo ésta una decisión discrecional de la dirección provincial del INSS que es el órgano competente para resolver este tipo de procedimiento Administrativo (artículo 1.1 , e ) del RD 1.300/1.995).

CUARTO.- 1. En su segundo motivo de censura jurídica, denuncia el recurrente que la Sentencia impugnada vulnera el artículo 42.2 de la LRJAP-PAC . Sostiene el letrado autor del recurso que se examina, que el procedimiento administrativo para la imposición del recargo de prestaciones objeto de controversia ha caducado, toda vez que han transcurrido más de 135 días desde su inicio y, en consecuencia, debe decretarse la nulidad de actuaciones. Este motivo tampoco puede ser acogido , pues como ha declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una serie numerosa de Sentencias (por todas, las de 9 de octubre de 2.006, 11 de octubre y 20 de diciembre de 2007 ), de acuerdo con lo establecido en el artículo 44.1 de la LRJAP-PAC, "el efecto del vencimiento del plazo máximo de resolución de un expediente Administrativo no exime del cumplimiento de la obligación de resolver, con la consecuencia de considerarse abierta la vía jurisdiccional "en el caso de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso , la constitución de Derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas". En la misma línea de mantener la obligación de resolver de la entidad gestora, sin perjuicio del Derecho del asegurado a ejercitar la acción correspondiente, se inscribe la normativa reglamentaria sobre el procedimiento de recargo (artículo 6 del RD 1.300/1.995 y el artículo 14.3 de la OM 18-1-1996 ). A esta conclusión ha llegado la doctrina jurisprudencial razonando que en el procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por cuenta de las empresas responsables de infracciones de normas de prevención de riesgos laborales está en juego el Derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social. De ahí que la Resolución del expediente por parte de la entidad gestora , aunque se haya efectuado tardíamente, produzca en su esfera jurídica la consecuencia de un reconocimiento inicial del Derecho en vía administrativa".

"Por el contrario, no es de aplicación al supuesto de retraso indebido en el expediente de recargo de prestaciones el art. 44.2 de la Ley 30/1992, donde se establece la "caducidad" de "los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras" o equivalentes. Dicho recargo de prestaciones del art. 123 LGSS tiene una naturaleza sui generis que no permite su reducción a una sanción administrativa propiamente dicha. Es más bien, como dice la Sentencia precedente en que nos inspiramos, "una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción".

QUINTO.- 1. Por último , denuncia el recurrente la infracción del artículo 123.2 de la LGSS, argumentando que no procede la extensión de la responsabilidad del pago del recargo por falta de medidas de seguridad a la empresa Vías y Construcciones, S.A. (empresa principal), por cuanto ésta no ha incumplido ninguna de las obligaciones que le impone la normativa sobre seguridad y salud laboral. En esa línea, tras reconocer que en el contrato de ejecución de la obra donde se accidentó el trabajador codemandado que ha dado origen al presente procedimiento judicial, la mercantil recurrente asumió la obligación de suministrar las medidas de protección colectiva -cuya ausencia fue la causa del siniestro- alega que la colocación de dichas medidas de protección era obligación de la empresa subcontratista (Proyectos y Construcciones Luís Báguena Brunchu, S.L) y, en consecuencia, ningún incumplimiento ha cometido Vías y Construcciones , S.A en materia preventiva. Por tanto, concluye , que no habiéndose acreditado en el acto del juicio oral ninguna infracción normativa, ni la existencia de ninguna actuación culpable por parte de la citada mercantil.

A efectos de resolver el presente motivo de impugnación, es necesario recordar que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 24.3 de la LPRL "las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales". Así pues, no basta con que la empresa principal cumpla con las obligaciones que le impone directamente las normas sobre seguridad y salud laboral, ni con que recuerde a las empresas contratistas y subcontratistas sus deberes en materia preventiva -como alega el Letrado recurrente-, sino que su obligación es más amplia e incluye un deber de vigilancia hacia las empresas con las que contraten o subcontraten una obra. En esta misma línea, el artículo 11.2 del R.D. 1.627/1.997, de 24 de septiembre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, señala que "los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales " , considerándose contratista a "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato" y subcontratista a "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal , el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución" (artículo 2 del RD 1.627/1.997 ).

En su escrito de formalización, el recurrente reconoce que entregó a la mercantil Proyectos y Construcciones Luís Báguena Brunchu, S.L (subcontratista) el plan de seguridad para que lo ejecutase su encargado, que era el responsable de seguridad en la obra , siendo, como se ha indicado, ambas empresas responsables solidarias de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan.

La proyección de la doctrina anterior sobre el caso enjuiciado conduce a la desestimación del último motivo de impugnación, ya que resulta manifiesto que la mercantil recurrente ha infringido una norma de seguridad en el trabajo (artículo 24.3 de la LPRL ) por un comportamiento negligente, existiendo un nexo causal entre dicho incumplimiento y el accidente de trabajo padecido por el trabajador codemandado, elementos exigidos por la doctrina jurisprudencial para la imposición del recargo de prestaciones (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ).

Todo lo anteriormente expuesto provoca la desestimación del recurso interpuesto frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 13 de los de Valencia que debe ser confirmada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa Vías y Construcciones, S.A. contra la Sentencia del juzgado de lo Social número 13 de los de Valencia, de fecha 2 de mayo de 2.007 y, en consecuencia , la confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a las cantidades consignadas el destino legal una vez firme la Sentencia.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.