Sentencia Social Nº 2423/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 21/2006 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

21/06 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000021 /2006 interpuesto por Dª. Estíbaliz contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª Estíbaliz en reclamación de VIUDEDAD siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la empresa ELECTRO SIMA- ARCADE S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000615 /2005 sentencia con fecha veinte de Octubre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- Doña Estíbaliz, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, estaba casada con Don Rafael, que falleció el 23 de diciembre de 2004, a consecuencia de un carcinoma no microcítico de pulmón, el cual figuraba afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, con una base reguladora para la pensión de viudedad de 1.350,14 Euros. 2°.- La actora solicitó la pensión de viudedad, siéndole concedida, por resolución del Instituto demandado, en una cuantía de 562,06 ?/mes (Pensión inicial = 551,04 ? + Revalorizaciones = 11,02 ?), correspondientes a un porcentaje del 52ó de su Base Reguladora de 1.059,69 ?, y con efectos económicos desde el día 24 de diciembre de 2004. 3°.- No conforme con dicha resolución, por entender que no se ajusta a derecho, formuló la correspondiente Reclamación Previa Administrativa, alegando para ello que no podía estar conforme con la Base Reguladora aplicada por parte del Instituto demandado, ya que las bases de cotización por las cuales ha cotizado el causante de la pensión, en el período Diciembre de 2002 a Diciembre de 2004, son superiores a las que ha tenido en cuenta el Instituto Nacional de la Seguridad Social para determinar el cálculo de la Base Reguladora, ya que sus Bases de Cotización han sido las siguientes: Diciembre/2004: 1.380,63 ? Noviembre/2004: 1.800,82 ? Octubre/2004: 1.800,82 ? Septiembre/2004: 1.800,82 ? Agosto/2004: 1.800,82 ? Julio/2004: 1.800,82 ? Junio/2004: 1.800,82 ? Mayo/2004: 1.800,82 ? Abril/2004: 1.800,82 ? Marzo/2004: 1.800,82 ? Febrero/2004: 1.800,82 ? Enero/2004: 1.800,82 ? Diciembre/2003: 1.800,82 ? Noviembre/2003: 1.800,82 ? Octubre/2003: 1.800,82 ? Septiembre/2003: 1.214,28 ? Agosto/2003: 1.214,28 ? Julio/2003: 1.214,28 ? Junio/2003: 1.214,28 ? Mayo/2003: 1.214,28 ? Abril/2003: 1.214,28 ? Marzo/2003: 1.214,28 ? Febrero/2003: 1.214,28 ? Enero/2003: 1.214,28 ? Diciembre/2002: 283,36 ? TOTAL: 37.803, 99 ? BASE REGULADORA: 37.803,99 ?/28 meses = 1.350,14 ? 4°.- Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 16.06.05 en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: "PRIMERO: La base reguladora de las prestaciones de muerte y supervivencia se calcula de acuerdo con el art. 9 de la Orden Ministerial 13-2-67 (BOE de 23 de febrero ), que establece: "a) Cuando el causante fuese trabajador en activo o situación asimilada, la base reguladora será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del causante durante un periodo ininterrumpido de veinticuatro meses....- SEGUNDO: En el art. 162.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE del 29 ), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se establece que "no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable", matizándose en el punto 3 que dichos incrementos no se tendrán en cuenta cuando "se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas".- TERCERO: Según comprobación efectuada por la Oficina de Inspección de Trabajo de Vigo, el incremento de las bases observado en las nóminas de don Rafael a partir de 01/10/2003 no fue debido a norma legal sino a una retribución voluntaria de la empresa. En las nóminas del causante que vd. nos aporta, dicho incremento figura con la denominación "Retribución Voluntaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Estíbaliz, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ELECTRO SIMA-ARCADE, SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la demanda."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora DOÑA Estíbaliz, contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de VIGO , en los presentes autos tramitados a instancia de la recurrente frente al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa "ELECTRO SIMA-ARCADE, S.L.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.