Sentencia Social Nº 2423/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1132/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1132/10 AN Sent. Núm. 2.423/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de Septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2.423/2.010

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Borja , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, Autos nº 218/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Don Borja contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 18 de Noviembre de 2.009 por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante nació el 05-08-1959.

SEGUNDO.- Su profesión era Peón de recogida de basura; y la base reguladora 233,56 euros al mes.

Sus tareas profesionales eran de esfuerzo, aunque con autonomía , pero de ambulación permanente.

TERCERO.- Padece las dolencias que el dictamen del EVI de fecha 21-07-08 reconoce: Incapacidad Permanente Total (2001) denegada por secuelas de poliomielitis infantil con afectación MSD, tronco y MMII, intervención (meniscopatia bilateral, fract. Trimal tobillo D, pie cavo dcho) hiperlordosis lumbar, obesidad grado III, DM tipo II y HTA en TTª. SAOS severo con CPAP. Patología respiratoria grado 3, osteomuscular de MSD , C. Vertebral y MMI grado 2-3.

CUARTO.- Es de resaltar que no puede realizar trabajos que exijan dinamismo, deambular o de riesgo y cargas."

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, nacid el 5 de agosto de 1959, de profesión habitual Peón de recogida de basura , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada. La Sentencia recurrida desestima la demanda, en la que pretende la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo , la revisión fáctica del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, consistente en que se adicionen los padecimientos que presenta la parte demandante, que considera acreditados por la prueba documental de informes médicos; pretensión que no ha de prosperar, al no evidenciarse de la prueba en que se funda, error del órgano judicial de instancia, que otorgó mayor valor, -en el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba , que le compete, con carácter exclusivo-, al informe médico de síntesis.

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación , con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Ha de tenerse en cuenta que la presente materia se encuentra presidida por el principio de profesionalidad, centrándose la controversia suscitada en autos en la determinación de, si el conjunto de padecimientos que la parte actora presenta, le permiten encuadrar su situación en el grado de invalidez postulado. A estos efectos, se ha de destacar que el artículo 137.5 del texto normativo reseñado, -en la redacción vigente, que es la anterior a la reforma operada por el artículo 8.1 de la Ley 24/1997 de 15 julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la citada Ley General de la Seguridad Social -, dispone que "se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio". La parte demandante presenta los siguientes padecimientos: "secuelas de poliomielitis infantil con afectación MSD, tronco y MMII, intervención (meniscopatia bilateral, fract. Trimal tobillo D , pie cavo dcho) hiperlordosis lumbar, obesidad grado III, DM tipo II y HTA en TTª. SAOS severo con CPAP. Patología respiratoria grado 3, osteomuscular de MSD, C. Vertebral y MMI grado 2-3". Este cuadro residual le inhabilita para toda profesión u oficio , puesto que no puede realizar ni siquiera aquellos trabajos que no exijan llevar a cabo esfuerzos físicos o que tengan carácter sedentario, debido a sus padecimientos osteomusculares unidos a la diabetes mellitus tipo II y a la limitación respiratoria que le produce el SAOS, aun a pesar de su tratamiento con la máquina CPAP. Estas lesiones le impiden desarrollar cualquier trabajo, con un mínimo de rendimiento y eficacia. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la Sentencia recurrida y la estimación de la demanda.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Don Borja debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma , estimando íntegramente la demanda debemos declarar y declaramos a la parte actora en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100 % de su base reguladora mensual, más las mejoras y revalorizaciones oportunas , condenado a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a su abono.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, frente a esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso, deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, al que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.