Sentencia SOCIAL Nº 2423/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1946/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM.

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de octubre de dos mil dieciseis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1946/16, interpuesto por Humberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 1/06/16 , en Autos núm. 115/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Humberto en reclamación de DESPIDO, contra Rosana y Casiano y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1/06/16 , por la que se dicto el siguiente fallo:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Humberto frente a las empresas Rosana y Casiano debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto la parte actora, y en consecuencia condeno solidariamente a la empresas demandadas a optar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de sentencia, entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, o extinguir la relación laboral, en cuyo caso deberá pagar al trabajador una indemnización por despido de 14.754,14 €. Igualmente condeno solidariamente a los demandados a pagar al actora la cantidad de 2.748,89 €, por los salarios dejados de percibir durante el mes de noviembre y los días devengados en el mes de diciembre del año 2015 (4), así como la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas del año 2015'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La parte actora, D. Humberto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para los demandados D.ª Rosana y D. Casiano , dedicados a la actividad de Transporte de mercancías por carretera, en el centro de trabajo sito en la localidad de El Ejido (Almería), con una antigüedad reconocida desde el 17-9-07 y con la categoría profesional de Conductor.

2.- Dicha relación laboral se inició con la empresa Luis Rodríguez Vílchez el 17-9-07 con la que estuvo trabajando hasta el 22-1-11 pasando a continuación a prestar servicios para la mercantil Rosana , dedicada a la misma actividad, produciéndose una sucesión de empresas y subrogándose la nueva empresa tanto en la fecha de antigüedad como en las retribuciones que percibía el trabajador que ascendía en ese momento 1.600 € líquidos mensuales.

3.- El codemandado D. Casiano es esposo de D.ª Rosana y aunque el demandante que firmó el contrato de trabajo con D.ª Rosana que fue quien le dio de alta en Seguridad Social el 22-1-11 y firmaba las hojas de salario, en realidad trabajaba para el matrimonio que funcionaba como una sola empresa, siendo el marido el encargado de abonar al actor sus retribuciones mediante transferencia bancaria a una cuenta corriente a su nombre.

4.- Las retribuciones del demandante se mantuvieron en 1.600 € mensuales desde el mes de febrero del año 2011 hasta el mes de agosto del año 2014, reduciéndose a partir del mes de septiembre de dicho año a una cuantía de 1.400 € mensuales y ajustándose a partir del mes de enero del año 2015 a los importes fijados en las hojas de salario, cuyo promedio en los últimos 6 meses anteriores a su cese fue el de 1.330,01 €.

5.- En fecha 1-12-15 la empresa demandada remitió un burofax al domicilio del actor, recibido por este al día siguiente, en el que le comunicaba la apertura de un expediente disciplinario por las siguientes causas: Falta de puntualidad en la incorporación a su puesto de trabajo en el último mes, retrasos continuados en las descargas referentes a este último periodo, no habiendo comunicado Ud. dicha incidencia a la empresa, imprudencia o negligencia en la utilización del material de la empresa y transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño de su puesto de trabajo; concediendo al trabajador un plazo no superior de 3 días para que alegara lo que estimara oportuno en su defensa.

A continuación el trabajador procedió a remitir a la empresa el día 3-12-15 un burofax un escrito de alegaciones contestando la empresa por medio de burofax de fecha 4-12-15 que contenía un carta de despido del tenor literal siguiente:

'Estimado Sr.:

Ante las discrepancias existentes entre Usted y la empresa en cuanto a la forma de realizar el trabajo, tiempos y procedimientos estipulados. La Dirección de esta empresa, le comunico el pasado día 1 de Diciembre de 2,015 el correspondiente expediente disciplinario en base a lo preceptuado en el art. 71.2 , 5,5 y 9 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías de la provincia de Almería. No habiendo recibido alegaciones que desvirtúen lo expuesto, la Dirección de esta empresa ha decidido calificar, conforme al art. 74.C del Convenio Colectivo citado, las faltas como MUY GRAVES, procediendo a extinguir su contrato con fecha 4 de Diciembre de 2,015 a la finalización de su jornada de trabajo.

Queda a su disposición en al empresa la liquidación de saldo y finiquito correspondiente.

Atentamente.'

6.- En el último año de trabajo el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común durante los siguientes periodos: Desde el 11-12-14 al 1-2-15, desde el 3-3-15 hasta el 10-3-15, desde el 11-3-15 hasta el 30-4-15 y desde el 29-5-15 al 20-10-15.

7.- La empresa demandada ha dejado de abonar al actor los salarios del mes de noviembre y los días devengados en el mes de diciembre del año 2015 (4), así como la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas de dicho año.

8.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 13-1-16, la misma concluyó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la parte demandada'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Humberto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por Don Humberto contra las empresas Rosana y Casiano declarando despido improcedente el cese del que ha sido objeto quien acciona y condena solidariamente a las mismas a las consecuencias legales de dicha declaración. De igual forma, conociendo de la acción de reclamación de cantidad acumulada a aquella de despido, condena a las demandadas de forma solidaria que paguen al actor la suma que entiende el Juzgador se le es a deber por los salarios dejados de percibir durante el mes de Noviembre y los días transcurridos del mes de Diciembre, ambos del año 2015, así como la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas en dicha anualidad. Contra ésta decisión se alza la parte actora y, conformando el pronunciamiento interesa se aumente la suma que se le es a deber (con efectos obvios en la indemnización por despido) al partir de un salario del trabajador superior al reseñado en la decisión judicial. En aras de lo anterior en los dos primeros motivos articulados en el recurso solicita la revisión de los hechos probados y, aun cuando no existe un motivo expreso para la censura jurídica, que debería utilizar el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , lo cierto es que la Sala, al igual que lo ha tenido el opositor al recurso, conoce el alcance de la censura que se extrae, a falta de consignación expresa en el recurso, de los antecedentes que trata de revisar.

SEGUNDO.-En el primero de ellos, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S . pretende la supresión del hecho probado cuarto y su sustitución por el siguiente texto:'El demandante ha percibido como salario neto mensual la cantidad de 1.600€, incluido el prorrateo de pgas, cntidad étaque elevada al bruto asciende a 2016,13€ mensuales, incluido el prorrateo de pagas'.

Pero es lo cierto que dicha pretensión no puede alanzar éxito por cuanto respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Pues bien, en éste caso, faltan los requisitos a que se refieren los nums 3 y 4 antes expresados. Se realizan suposiciones, conjeturas y razonamientos por parte del trabajador pero no se citan aquellos documentos auténticos que evidencien le error que imputa al Magistrado de instancia que, tanto en los respectivos hechos como en su Fundamentación Jurídica, expresa el iter secuencial que le ha levado tras valorar toda la prueba practicada en autos, a sentar las verdades formales de su resolución. Pretender extraer de un Fundamento de Derecho, de la propia sentencia, argumentos para alterar el sentido de lo consignado como probado es ilógico máxime cuando, lo que es el caso, la interpretación que se da a dicha Fundamentación no es correcta. Abundaremos más sobre éste rechazo en el siguiente FJ.

TERCERO.- En el que es segundo de los motivos articulados en el recurso y por el mismo cauce procesal, se propone la modificación y adición del hecho probado séptimo con el añadido de un nuevo párrafo de forma tal que quedaría redactado así:'La empresa demandada a dejado de abonar al actor los salarios del mes de noviembre y los días devengados en el mes de Diciembre del año 2015 (18), así como la parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas de dicho año, por importe de 5.174,72€ más el 10% de interés de mora'.

Como se adelantó, tampoco lo pretendido puede tener éxito por cuanto, por un lado, las mismas razones dadas en el FJ precedente posibilitan la modificación instada. Es de resaltar, por demás, que altera la fecha de la efectividad del cese lo que se contrapone con el documento que ha servicio al Juzgador para determinarla sin que la suposición que hace que recurre del día del cese sea de recibo. En éste orden de cosas ha de abundarse que en el presente caso el Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que el recurrente ha hecho uso de dicha 'posibilidad' en su ya comentada amplísima rectificación histórica, ya de concluirse que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevé y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos.

Por todo lo expuesto éste motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, como se dijo, no se contiene una censura jurídica de fondo en el recurso aun cuando la misma se alcanza a ver de la modificación histórica que pretende realizar lo que, en cuanto a la otra parte, le hace ver el alcance de su censura sin provocarle indefensión y posibilitando a la Sala, sobre la base de los mismos preceptos tenidos en cuenta por el Magistrado, resolver la contienda que queda centrada en el contenido del Suplico, que se dicte sentencia estimando íntegramente las pretensiones contenidas en la demanda. Es de hacer notar que el despido disciplinario realizado por quienes han sido demandados ha sido declarado improcedente y que toda la sentencia gira, a la vista de lo aceptado incuso por una de las demandadas, en la reclamación de cantidad y, sin lugar a dudas, con repercusiones en la indemnización que es alternativa a la readmisión en la opción que contempla el Art. 56 del ET . Pero, dicho lo anterior, toda la extensa fundamentación jurídica, el que es FJ 2, cifra en torno al salario de quien acciona relacionando lo argumentado con los ordinales segundo y cuarto de la propia resolución y ésta Sala, en cuanto no se alterar las premisas históricas, ha de coincidir con lo fundamentado en la sentencia pues en modo alguno se la he presentado prueba autentica que evidencie que el Juzgador de Instancia, que ha valorado de forma conjunta y con arreglo a la sana critica, el resultado de la prueba, haya errado al consignarla. Se insiste en lo argumentado en el FJ que precede y debe añadirse que suposiciones, valoraciones, pruebas indiciarias sin premisa fáctica que permita realizarlas, no son útiles para alterar aquella conclusiones a que llega el Jugador cuya sentencia con desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por Humberto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 1/06/16 , en Autos núm. 115/16, seguidos a instancia de Humberto , en reclamación de DESPIDO, contra Rosana y Casiano debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.1946.16, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1946.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en Audiencia Pública, fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.-