Sentencia SOCIAL Nº 2423/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1593/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso.- 1593/19-C, sent. 2423/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de Octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2423/19
En los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Alberto y por MUTUAL MYDAT CYCLOPS contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0375/17; ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala
sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente primero fue demandante contra el INSS, la TGSS y contra JOAQUIN LOPEZ ARAGON S.L. y MUTUAL MYDAT CYCLOPS , en demandas acumuladas de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, derivada de AT, o de una indemnización baremada, se celebró el juicio y el 1 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Luis Alberto , con DNI núm. NUM000 , y NASS NUM001 , y profesión habitual de conductor- repartidor, sufrió accidente de trabajo en fecha 03.01.2015, consistente en caída al suelo desde el cajón del camión, con traumatismo en hombro izquierdo y muñeca izquierda, iniciando el mismo día 03.01.2015 proceso de Incapacidad Temporal por contingencia de accidente de trabajo.

La empresa para la que estaba de alta en la Seguridad Social era JOAQUÍN LÓPEZ ARAGÓN, S.L., que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con Mutua MIDAT-CYCLOPS.

Las tareas que desarrollaba como conductor-repartidor para dicha empresa eran las de preparación y estiba de cargas dentro del camión (vehículo inferior a 3.500 kilos) en base a los pedidos de reparto a clientes, la conducción y posterior descarga y entrega a su llegada al domicilio de los clientes, tratándose de mercancía de panadería y pastelería, en concreto de sacos de hasta 25 kilos, bidones del mismo peso y cajas de productos congelados. En la evaluación de riesgos laborales realizada por el Gabinete Técnico de Prevención de la empresa, en relación a ese puesto de trabajo se indicaba que para acceder a la cabina se dispondría de estribos correctos con el número suficiente de peldaños, así como para el desarrollo de las tareas en general el uso de escalera certificada y la utilización de carretilla manual para transporte de mercancía.

En camión de reparto utilizado por el trabajador era de dos temperaturas.



SEGUNDO.- En RM de hombro izquierdo de 21.04.2015 se concluía 'tendinosis y extensa rotura parcial crónica del tendón supraespinoso, apreciándose además moderada atrofia grasa de su vientre muscular; ligera bursitis subacromial asociada a la tendinopatía del supraespinoso; ligera tendinosis crónica insercional del infraespinoso; ligera artropatía acromio-clavicular'.

En fecha 19.05.2015 fue sometido a intervención quirúrgica consistente en reinserción artroscópica de tendón supraespinoso izquierdo con anclaje y compresión subacromial.

En fecha 21.12.2015 le fue practicada nueva RM de hombro izquierdo, resultando como conclusión: 'Cambios postquirúrgicos en cabeza humeral a valorar con el tipo de intervención realizada.

Cambios degenerativos-artrósicos en articulación acromio-clavicular.

Signos de rotura de alto grado/espesor completo del tendón supraespinoso.

Signos de tendinosis insercional del infraespinoso sin signos de rotura.

Discreta cantidad de líquido articular en espacio subacromio-subdeltoideo/bursitis'.

En esta última RM se detallaba 'adelgazamiento y alteración de la señal a nivel de la inserción distal del tendón supraespinoso con ausencia de fibras y sustitución por líquido articular, en una extensión de unos 2,5 cm aproximadamente, sugestivo de rotura de espesor completo del mismo, con retracción tendinosa'.

En RM de hombro izquierdo de 15.06.2016 se concluía 'adelgazamiento tendinoso supraespinoso con leve hipotrofia muscular sin imagen de rerruptura; bursistis subsacromial'.



TERCERO.- Iniciado expediente de IPP núm. NUM002 , por el Médico Inspector se emitió con fecha 12.12.2016 Informe Médico de Síntesis, en el que se describían como deficiencias más significativas 'SECUELAS DE AT SUFRIDO EL 03/01/2015 CON FRACTURA DE EXTREMIDAD DISTAL DEL RADIO IZDO Y ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZDO TRATADA CON REINSERCIÓN ARTROSCÓPICA EL 20/05/2015. RMN DE 21/12/2015 CON SIGNOS DE ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZDO. RMN DE 15/06/2016 SIN IMAGEN DE RE- RUPTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZDO'.

En dicho IMS se indicaba como limitaciones orgánicas o funcionales: LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE HOMBRO IZDO GRADO 2.

DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD EN MENOS DEL 50%.

DOLOR RESIDUAL.

BALANCE MUSCULAR 4/5.

3 CICATRICES QUIRÚRGICAS DE 1 CM, 0,5 CM Y 0,5 CM EN HOMBRO IZDO.

En la exploración practicada por el Médico Inspector se recogía en cuanto al Hombro izquierdo: flexión 90º, extensión 35º, abducción 85º, aducción 35º, rotación externa 20º, rotación interna 70º, y balance muscular 4/5.

El juicio clínico laboral contenido en dicho IMS era el siguiente: '1.- EN SESIÓN EVI DE 13/01/2016 SE DECIDIÓ MANTENER EN IT 2.- AUNQUE ALGUNAS SECUELAS ESTÁN RECOGIDAS EN LA ORDEN ESS 66/2013 A DETERMINAR POR EVI SI CONSTITUYEN ALGÚN GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE (LIMITACIÓN PARA INTENSOS REQUERIMIENTOS DE HOMBRO NO DOMINANTE Y/O TRABAJOS CON LOS BRAZOS POR ENCIMA DE LA CABEZA)'.

Con fecha 20.12.2016 se emitió por el E.V.I. Dictamen Propuesta, en el que se determinaba como cuadro clínico residual 'SECUELAS DE AT SUFRIDO EL 03/01/2015 CON FRACTURA DE EXTREMIDAD DISTAL DEL RADIO IZDO Y ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZDO TRATADA CON REINSERCIÓN ARTROSCÓPICA EL 20/05/2015. RM DE 21/12/15 CON SIGNOS DE ROTURA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZDO. RM DE 15/06/16 SIN IMAGEN DE ROT', y como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR DE HOMBRO IZDO GRADO 2: DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD EN MENOS DEL 50%. DOLOR RESIDUAL. BALANCE MUSCULAR 4/5; 3 CICATRICES QUIRÚRGICAS DE 1 CM, 0,5 CM Y 0,5 CM EN HOMBRO IZDO', proponiéndose a la Dirección Provincial del INSS la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de parcial, con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 20.12.2018.



CUARTO.- Por Resolución del INSS con fecha de salida de 26.01.2017 se le reconoció prestación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, partiendo de una base reguladora de 1.894,82 euros por 24 mensualidades, resultando un importe líquido de 45.475,68 euros, a cargo de MC Mutual al 100%.

Frente a dicha Resolución por D. Luis Alberto se presentó en fecha 22.02.2017 reclamación previa, solicitando el reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo, reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 04.05.2017.

Por su parte la Mutua MIDAT CYCLOPS también dirigió en fecha 07.03.2017 reclamación previa solicitando la revocación de la Resolución por la que se le reconocía una Incapacidad Permanente Parcial, interesando que se le reconociese afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes en aplicación de Baremos 71 y 110 (3).



QUINTO.- En fecha 03.02.2017 D. Luis Alberto fue atendido en Servicio de Urgencias por dolor en hombro izquierdo, y en fecha 21.02.2017 se emitió informe por el Hospital de Puerto Real (Dr. Cecilio ) en el que se indicaba una evolución desfavorable, juicio clínico consistente en 'HOMBRO IZQUIERDO DOLOROSO, ROTURA INVETERADA DEL SUPRAESPINOSO, ARTROPATÍA SUBACROMIAL', precisándose en dicho informe que no estaba indicada reparación no quirúrgica y que la limitación funcional pasaba a ser definitiva.



SEXTO.- Con fecha 02.03.2017 la empresa JOAQUÍN LÓPEZ ARAGÓN , S.L. acordó el despido disciplinario del trabajador D. Luis Alberto , con base en el art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores, por incumplimiento grave y culpable basado en faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo, indicando en la carta de despido que en fecha 26.01.2017 se emitió Resolución por el INSS por la que se declaraba su situación como de Incapacidad Permanente Parcial, que el 1 de febrero de 2017 el trabajador se puso en contacto con la empresa vía telefónica con el objeto de trasladar que había sido dado de alta médica de acuerdo con los criterios anteriormente comentados, remitiendo vía whatssap la Resolución del INSS pero sin asegurar su reincorporación inmediata a su puesto de trabajo, lo cual reiteró a la semana siguiente aprovechando su visita a las instalaciones de la empresa, constando la empresa que el alta médica en el procedimiento de IT tuvo lugar el día 25 de enero de 2017, solicitando entonces la empresa a su Servicio de Prevención Ajeno la realización de reconocimiento médico para verificar su situación, teniendo lugar dicho reconocimiento el día 3 de febrero de 2017, resultando NO APTO PARA CONDUCTOR REPARTIDOR, pese a lo cual no se reincorporó a su puesto de trabajo, invocándose en la carta de despido el RD 1451/1983, de 11 de mayo, que preveía la posibilidad de adecuación del puesto del trabajo.'

TERCERO.- El demandante y la MUTUA demandada, recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sendos recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, derivada de AT, se alza en primer lugar el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, adición de un HP 7º; sin cita de norma alguna infringida.

En segundo lugar se alza la Mutua demandada por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 1º, el 4º y la adición de otro; como la infracción del art. 194.1 y 3 LGSS/15 al entender que el actor es acreedor de una indemnización baremada.



SEGUNDO.- El demandante solicita la nulidad de la sentencia con el argumento de que esta generaliza conclusiones a partir de que ' se constata como el trabajador maneja bicicleta sin dificultad alguna, con apoyo de ambos brazos, incluido el izquierdo', solicitud que rechazamos pues se plantea el motivo del recurso al margen de toda técnica suplicacional, y así desconocemos en que norma sustenta su argumento y en que se le causa indefensión, salvo que entienda que ostenta el derecho a que por el mero hecho de accionar se le debe dar la razón. Se suma el que solo se pretende la revocación de la sentencia, lo que supone una ruptura fatal de la conexión lógica entre el motivo del recurso invocado y la posterior consecuencia que se predica en el suplico del recurso.



TERCERO.- El demandante pretende revisar el relato histórico a fin de que se adicione un HP 7º para que conste la resonancia del 14-8-18 y un informe de enero del 2019, a lo que no se puede acceder al ser contradictorio el hecho pretendido adicionar, -que hay signos de re-rotura del supraespino- con el inalterado HP 2º: ' En RM de hombro izquierdo de 15.06.2016 se concluía 'adelgazamiento tendinoso supraespinoso con leve hipotrofia muscular sin imagen de rerruptura'.

La MUTUA recurrente pretende la revisión del HP 1º para que conste que el actor es diestro a lo que no se accede por reiterativo de lo que se nos relata de que el hombro izquierdo es el no dominante. También se pretende la revisión del HP 4º para donde pone 110 debe poner baremo 71I, a lo que se accede dado lo antes dicho: el hombro izquierdo no es el rector; amen de que en el FDº 4º así obra. También se pretende revisar el HP 7º para que la redacción sea más aséptica, a lo que no se accede pues en nada alteraría el sentido del fallo una lacónica redacción de tal hecho.



CUARTO.- El actor, con nula técnica suplicacional, viene a pretender el que se le reconozca el derecho al percibo de la prestación por IPT, derivada de AT.

La MUTUA recurrente alega la infracción del art. 194.1 y 2 LGSS/15 con el argumento de que el actor es solo acreedor de una indemnización baremada 110 y 71I Orden ESS/66/2013.

Hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino mas bien al contrario, dado el inalterado relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento tercero y cuarto de la sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( SSTS 07-02-92; 12-05-09; 12-7-10 y 21-12-10) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación y en donde se nos expresa: ' .../...se evidencia que el trabajador era capaz de elevar el brazo hasta los 140-150º aproximadamente, .../... (y que) al proceder a bajar la puerta metálica del garaje, .../... (se observa) la inicial elevación del brazo sin apariencia alguna de dificultad en dicho movimiento, por más que evidentemente al ir bajando la puerta se fuese produciendo la flexión del codo, como no podía ser de otra forma. Pero es más, .../...

el actor podía elevar brazo izquierdo hasta 90º, en activo, y que era posible que pudiese elevar más de 90º pero basculando el cuerpo, sin que en cualquier caso conste acreditado que el hoy actor presentase limitación alguna a nivel de codo del mismo miembro superior, el izquierdo, .../... (y que) a la fecha de ser valorado por el E.V.I., diciembre de 2016, no se hallaba impedido de una manera total para la carga y descarga de mercancía, más aún la que era objeto de reparto, sí presentando dificultad para la carga y descarga de mercancía a niveles superiores de altura, pero, con excepción de tales tareas de caga/descarga a tales niveles, no presentaría dificultad alguna acreditada para la carga y descarga, no presentando una disminución relevante del balance muscular del brazo izquierdo, que además no era el dominante, máxime si se tiene en cuenta la previsión por parte del Gabinete de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa de la utilización de carretilla manual y escaleras.../... a fecha de diciembre de 2016 .../... (el actor presentaba) una limitación a la abducción activa a 85º el Médico Inspector, y a 80º el Dr. Cecilio , constatándose por el propio Inspector la limitación de la movilidad del hombro izquierdo a la flexión de 90º, la extensión de 35º, la abducción de 85º, aducción de 35º, rotación externa de 20º y rotación interna de 70º, .../... habiéndose constatado por el Servicio de Prevención Ajeno de la empleadora en reconocimiento médico como no apto,.../... para el desarrollo de las tareas propias de su profesión de conductor- repartidor, en concreto para las de carga-descarga,.../... en tanto supone una limitación/dificultad para intensos requerimientos de hombro no dominante y trabajos con brazos por encima de la cabeza, .../...

constando acreditado.../... que las mercancías objeto de carga son sacos/bidones de hasta 25 kilos de peso, pudiendo corresponderse su carga con requerimientos intensos a nivel de miembros superiores, traduciéndose esa dificultad en disminución de rendimiento en al menos un 33%.../... '.

En suma, dados los hechos acreditados y, si la incapacidad permanente parcial es la situación del trabajador que presenta unas limitaciones que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, ello acaece en el caso, puesto que cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento; también la mayor peligrosidad o penosidad; la disminución del ritmo de trabajo o el invertir en todo cuanto trabajo se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de las secuelas que se padecen.

Tampoco cabe el reconocimiento de una situación de IPT, puesto que a la fecha de ser valorado por el E.V.I.

no se encontraba limitado para todas o las fundamentales tareas de su profesión, no pudiendo concluirse que presentase ninguna limitación para la conducción de vehículos ni para la carga/descarga a nivel inferior o medio, tan sólo dificultad para la carga/descarga de mercancía/productos situados a niveles superiores, y que podría ser subsanado con el empleo de escalera manual o con la colocación de tal mercancía no en los niveles más superiores de almacenaje, pudiendo entenderse que estaría capacitado para las principales tareas de la profesión de conductor repartidor ' traduciéndose esa dificultad en disminución de rendimiento en al menos un 33%' al decir de la sentencia.

Así argumentado por la sentencia de instancia, se confirma en su integridad, tras el fracaso de sendos recursos.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Luis Alberto y por MUTUAL MYDAT CYCLOPS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz en sus autos núm. 0375/17, en los que el recurrente primero fue demandante contra el INSS, la TGSS y contra JOAQUIN LOPEZ ARAGON S.L.

y MUTUAL MYDAT CYCLOPS, en demandas acumuladas de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total, derivada de AT, o de una indemnización baremada, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la Mutua demandada a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que, una vez firme esta sentencia, se le dará el destino legal, al igual que las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1593-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.