Sentencia Social Nº 2425/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2126/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2126/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000640

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000640

SENTENCIA Nº: 2425/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por FALCK SCI S.A. y D. Secundino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintinueve de mayo de dos mil quince , dictada en los autos núm. 154/2015, sobre Despido (DSP), en los que también han sido parte MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A., ESC. SERVICIOS GENEERALES S.L., FERROVIAL SERVICIOS S.A., y PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Secundino ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa Servimax Servicios Generales S.A (en adelante SERVIMAX), con categoría profesional grupo profesional 5 antigüedad de 11 de Enero de 2010 y salario diario bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras 58,33 Euros.

2).- La relación laboral entre las partes se inició el día 11 de Enero de 2010 al suscribir las partes un contrato de duración determinada de obra o servicio fijándose como objeto del mismo la realización de las tareas propias de su categoría profesional según C.C para el cliente MERCEDES BENZ.

En concreto la prestación de servicios del actor se ha venido llevando a cabo en las instalaciones de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A (en adelante MERCEDES).

Una copia del contrato obra a los folios 2160 a 2163 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

3).- La empresa SERVIMAX tiene como objeto social entre otros el servicio de prevención y lucha contra incendios en general en montes, bosques, fincas rústicas, viviendas e instalaciones industriales y urbanas habiendo pasado a denominarse ESC SERVICIOS GENERALES S.L a partir del 22 de Diciembre de 2014 habiéndose otorgado escritura de fusión por absorción por la entidad ESC Servicios generales S.L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A como sociedad absorbida.

La empresa SERVIMAX pertenece al grupo PROSEGUR.

4).- A las relaciones laborales vigentes en la empresa SERVIMAX les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A publicado en el BOE de fecha 10 de Julio de 2003.

5).- Con fecha 22 de Octubre de 2013 por parte de MERCEDES y SERVIMAX se había suscrito un contrato en virtud del cual MERCEDES contrataba con SERVIMAX la prestación de los servicios de actuación y prevención contra incendios, emergencias y salvamento en la fábrica de MERCEDES sita en Vitoria para el año 2014.

En cuanto al objeto de dicho contrato el mismo era la prestación de los servicios detallados en las especificaciones técnicas del cuaderno de cargas del contrato, así como la revisión de instalaciones de PCI (PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS), salvamento y emergencias, (químicas, rescate en altura, espacios confinados etc...) evacuación de heridos o cualquier otra actividad asociada al servicio de bomberos, formando parte sustancial del mismo a todos los efecto. En el contrato se indicaba que cualquier modificación o reajuste del cuaderno de cargas referido, bien en tiempo de realización, preciso de servicio o cualquier otro extremo del mismo, requerirá para su aplicación el consenso de ambas partes habiéndose señalado en el contrato que se anexará debidamente al contrato.

Una copia del contrato y del cuaderno de cargas obra al documento Nº 1 de los aportados por MERCEDES cuyo contenido se da por reproducido.

6).- La prestación de servicios contratada por parte de MERCEDES a SERVIMAX se llevaba a cabo 365 días al año 24 horas al día. Los actores prestaban servicios en dos turnos siendo el horario de 7.00 a 19.00 y de 19.00 a 7.00 horas.

7 ).-Por parte de la empresa SERVIMAX se confeccionaba la operativa para el servicio de bomberos fijándose en la misma las funciones de prevención, actuación, y mantenimiento, describiéndose en la misma la manera de realizar todos los servicios que debían llevar a cabo el personal de SERVIMAX en las instalaciones de MERCEDES y los protocolos de actuación, siendo la última modificación del mismo de fecha 3 de Noviembre de 2014. Las modificaciones de la operativa de servicio también se llevaban a cabo por la empresa SERVIMAX a través de D. Pedro Jesús , siendo entregadas por parte de este a los trabajadores.

En concreto la actividad de prevención realizada por los trabajadores consistía en las siguientes actividades: permisos de fuego, inspecciones planeadas, mediciones en espacios confinados y descargas.

En la actividad de actuación comportaba la rutinaria consistente en la elaboración de informes diarios, revisión de vehículos, desconexión / conexión de Co2, control de arranques de bombas jockey y accelator y también las emergencias ( alarmas, fuegos, fugas y derrames, emergencias médicas, inclemencias meteorológicas).

En la actividad de mantenimiento los actores se encargaban de prestar el servicio de mantenimiento de las instalaciones contra incendios de la fábrica de MERCEDES realizando el mantenimiento preventivo, conductivo y correctivo.

Una copia de la operativa de servicio realizada por SERVIMAX obra a los folios 721 a 772 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

8).- Con fecha 1 de Octubre de 2011 por parte de MERCEDES se había suscrito un contrato de arrendamiento de servicios con la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A para el servicio de mantenimiento de instalaciones generales.

Dentro de dicho contrato uno de los trabajos contratados eran los del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A en Vitoria habiéndose procedido por parte de FERROVIAL SERVICIOS S.A a subcontratar a la empresa PROSEGUR S.A para la realización del servicio de mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios de la factoría MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A .

Una copia del contrato suscrito entre FERROVIAL y MERCEDES y entre FERROVIAL y PROSEGUR obra a los folios 1349 a 1397 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

9).- La prestación de servicios de los actores mientras ha estado vigente la relación laboral se ha llevado a cabo en las instalaciones de MERCEDES estando los mismos ubicados físicamente en un pabellón específico , en concreto en el edificio Nº 141. En dicho edificio también se encuentra ubicado físicamente el puesto del Sr Aquilino , trabajador éste de MERCEDES que supervisaba el trabajo de los actores y que presta servicios de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

10).- Dentro del personal de SERVIMAX había designados jefes de turno por parte de la empresa SERVIMAX que eran quienes daban las órdenes de carácter ordinario. En concreto tenían la condición de jefes de turno, los demandantes Blas , Celso , David , Elias y Eutimio .

Asimismo venía y viene prestando servicios en las instalaciones de MERCEDES, D. Pedro Jesús que lo hace por cuenta de PROSEGUR y que ha estado vigente el contrato suscrito con SERVIMAX era el coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR. El puesto del citado Sr. Pedro Jesús está ubicado físicamente en un pabellón diferente aL de los actores.

11).- En concreto con fecha 18 de Junio de 2012 por parte de D. Joaquín , jefe de servicios de la empresa PROSEGUR se comunicó al personal operativo de MERCEDES que desde el día 1 de Junio de 2012 D. Pedro Jesús pasaba a ser el coordinador de servicios , siendo el mismo el encargado de coordinar todas las empresas del grupo PROSEGUR en MERCEDES.

12).- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se solicitaba la aprobación de las horas sindicales a la empresa SERVIMAX a través de D. Pedro Jesús coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Joaquín , jefe de servicio de PROSEGUR.

13).- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES por parte de los trabajadores de SERVIMAX se gestionaban las solicitudes de permisos retribuidos con la empresa SERVIMAX a través de D. Pedro Jesús coordinador de servicios de Seguridad/ Vigilancia, Bomberos y Tecnología de PROSEGUR y de D. Joaquín , jefe de servicio de PROSEGUR, comunicándoseles también a estos por parte de los jefes de turno ,los posibles cambios de cuadrantes, bajas, y realización de horas extraordinarias entre otras cuestiones.

14).- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito entre SERVIMAX y MERCEDES , la empresa SERVIMAX ha sido la que ha impuesto las sanciones a sus trabajadores habiendo procedido asimismo a despedir a uno de ellos en concreto a D. Luis con fecha 11 de Octubre de 2012.

15).- Con fecha 19 de Julio de 2011 se celebraron elecciones sindicales en la empresa SERVIMAX, habiendo resultado elegidos como representantes de los trabajadores D. Celso , D. Obdulio y D. Ramón .

16).- Con fecha 8 de Noviembre de 2012 por parte de los representantes de los trabajadores D. Celso , D. Obdulio y D. Tomás se acordó con D. Joaquín , que actuaba por parte de SERVIMAX y en relación a la huelga general del día 14 de Noviembre de 2012 los servicios de seguridad y mantenimiento habiendo acordado que de los trabajadores que cumplirían dichos servicios de seguridad y mantenimiento se nombrarían de común acuerdo entre las empresa SERVIMAX y los representantes de los trabajadores.

17).- La selección del personal mientras ha estado vigente el contrato entre SERVIMAX y MERCEDES se llevaba a cabo por SERVIMAX.

18).- Para la prestación de servicios de los trabajadores la empresa SERVIMAX proporcionaba los uniformes estando impreso el logo de SERVIMAX en los mismos. También los EPIS eran proporcionados por SERVIMAX a sus trabajadores.

19).- Los vehículos para la prestación del servicio de bomberos eran proporcionados por la empresa MERCEDES en concreto tres furgonetas equipadas de la propia marca MERCEDES y un camión de la marca MERCEDES denominado UNIMOG, alcanzando los mismos un valor aproximado de 600.000 Euros . La aportación por parte de MERCEDES de los vehículos citados se tenía en cuenta a la hora de fijar el precio del contrato siendo repercutido en el mismo dicha aportación.

Una relación de los bienes aportados por MERCEDES obra al folio 1587 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

20).- Los actores tenían asignado un correo electrónico con la siguiente dirección DIRECCION000 .

21).- El sistema 5 S es un sistema de mejora de procesos que la empresa MERCEDES ofrece a todas las contratas habiendo recibido los actores la formación correspondiente a dicho sistema 5 S por parte de personal de MERCEDES entre ellos el Sr. Luis Pablo , jefe de seguridad patrimonial de la empresa MERCEDES . Una vez impartida la formación sobre sistema 5 S el seguimiento posterior de la metodología 5 S se lleva a cabo por parte de personal de SERVIMAX.

22).- Los trabajadores de SERVIMAX son los que llevaban a cabo la formación de los nuevos ingresos de la empresa MERCEDES en materia de formación contra incendios, identificándose como trabajadores de SERVIMAX.

23).- Mientras ha estado vigente el contrato suscrito SERVIMAX y MERCEDES ha sido la empresa SERVIMAX la encargada de gestionar los cursos de formación a impartir a sus trabajadores siendo la fundación SUESKOLA la que daba la formación, llevando a cabo la organización Don. Pedro Jesús .

24).- Mientras ha estado vigente la contrata entre SERVIMAX y MERCEDES se celebraban reuniones quincenales entre MERCEDES, PROSEGUR y SERVIMAX participando en las mismas Joaquín , Pedro Jesús , y por parte de MERCEDES Don. Luis Pablo y Aquilino .

25).- El horario de trabajo del Sr. Aquilino y Don. Luis Pablo es de Lunes a Viernes de 7.00 a 15.00 horas.

26)- A los trabajadores de MERCEDES les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A publicado en el BOTHA de fecha 2 de Enero de 2012 no estando previsto en dicho Convenio el puesto de bombero .

En concreto y de aplicarse al actor las tablas salariales de MERCEDES en concreto el grupo 2 nivel 5 tramo D el salario que correspondería al mismo ascendería a 104,20 Euros diarios .

27).- Con fecha 29 de Septiembre de 2014 por parte de MERCEDES se comunicó a la empresa SERVIMAX la decisión de dar por finalizado con efectos de 31 de Diciembre de 2014 el servicio de bomberos que venían prestando en sus instalaciones.

28).- El día 24 de Septiembre de 2014 por parte de las empresas MERCEDES y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato que tenía como objeto el servicio de bomberos con una duración desde el 1 de Enero de 2015 al 31 de Diciembre de 2017.

En el pliego de condiciones técnicas de dicho contrato se describía el servicio contratado de la siguiente manera:

El servicio de bomberos consistirá en todas aquellas tareas asociadas a un servicio de prevención , extinción de incendios y salvamento, evacuación de heridos, vigilancia de trabajos de riesgo y medio ambiente de acuerdo con los procesos establecidos y el Plan de Autoprotección de MBE. Tarea de mantenimiento y revisión de instalaciones de PCI ( Protección contra incendios) de acuerdo con el Decreto 1942/1993 de 5 de Noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios y sus apéndices, así como cuanta otra normativa lo complemente, desarrolle o sustituta. Como consecuencia asumiendo el correctivo, preventivo conductivo de las instalaciones de PCI. Asimismo y durante la vigencia del contrato , el proveedor se atendrá a la operativa técnica del servicio establecido por MBE en cada momento.

Asimismo en cuanto al alcance del servicio se indicó que el mismo sería desempeñado como mínimo por cuatro bomberos uno de ellos jefe de equipo que haría la función de interlocutor con el cliente ( MBE). Que el servicio sería durante las 24 horas de cada día de duración del contrato durante todos los días de cada año señalándose asimismo que en el momento de inicio de la prestación de los servicios por el proveedor, MBE entregaría al responsable de la empresa adjudicataria el documento con la descripción de las necesidades técnicas concretas del servicio que en dicho documento se describen con el detalle necesario cuáles son las necesidades en cada uno de los sectores y departamentos de la empresa, en relación al servicio contratado y que el documento podría ser actualizado por MBE en función delas necesidades que se planteen siendo responsabilidad del adjudicatario informar a sus trabajadores de dichas actualizaciones.

Asimismo se estableció un anexo I en el que se relacionaban los bienes y medios propiedad de MERCEDES a utilizar por el adjudicatario del contrato encontrándose entre los mismos los que venía utilizando SERVIMAX y también los siguientes vehículos: Unimog, Sprinter, Vito bomberos 01, vito bomberos 01 blanca, y ambulancia, siendo estos vehículos los mismos que se utilizaban mientras SERVIMAX fue la adjudicataria del servicio y cuyo valor puede alcanzar los 600.000 Euros.

Una copia del contrato suscrito y del pliego de condiciones técnicas obra a los folios 1037 a 1052 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

En relación con el material introducido por FALCK en las instalaciones de Mercedes Benz de Vitoria una relación del mismo obra al folio 1052 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

29).- Asimismo con fecha 1 de Enero de 2015 por parte de FERROVIAL SERVICOS S.A y FALCK S.C.I S.A se suscribió un contrato en virtud del cuál FERROVIAL SERVICIOS S.A adjudicó a FALCK la prestación del servicio de actividades de mantenimiento legal y mantenimiento preventivo de las instalaciones PCI de MERCEDES en Vitoria.

Una copia del contrato obra a los folios 1076 a 1092 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

30).- Tras resultar adjudicataria la empresa FALCK del servicio de bomberos de MERCEDES la misma inició un proceso de selección publicándose con fecha 13 de Octubre de 2014 en el portal de infojobs una oferta para bomberos especialistas contra incendios indicando que el número de vacantes era 1.

31).- Todos los trabajadores de SERVIMAX incluido el actor que venían prestando servicios en MERCEDES enviaron su curriculum a la empresa FALCK habiéndose remitido un correo electrónico a Manuela , directora de una de las divisiones de FALCK el día 17 de Octubre de 2014 en el que además del envío de los curriculum se le indicaba que D. Carlos Manuel había sido designado por los trabajadores como persona de enlace entre la empresa FALCK y los miembros de la plantilla de SERVIMAX.

32).- Por parte de FALCK en un primer momento y tras realizar una entrevista personal se seleccionó a 8 de los trabajadores que venían prestando servicios para SERVIMAX habiéndoles remitido un correo electrónico con fecha 13 de Noviembre de 2014 a los seleccionados, señalando que las características de la contratación eran las de un contrato por obra y servicio con fecha de indicio 1 de Enero de 2015 y condiciones económicas de 18.500 Euros brutos / año hasta el 30 de Junio de 2015 y de 19000 Euros desde el 1 de Junio de 2015 al año 2017 habiéndose solicitado contestación para antes del 24 de Noviembre de 2014

Una copia del correo remitido obra al folio 1216 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

33).- Por parte de FALCK se organizó un curso para los seleccionados ( alrededor de 12) , que no pertenecían a la plantilla de SERVIMAX, que se realizó en la central nuclear de Trillo durante el mes de Noviembre de 2014 y principios de Diciembre de 2014

34).- Con fecha 17 de Noviembre de 2014 se hizo llegar a la empresa FALCK por parte del colectivo de los bomberos que venían prestando servicios en MERCEDES una propuesta de acuerdo habiéndose remitido el 21 de Noviembre de 2014 por parte de los 8 seleccionados por FALCK a la citada empresa un correo en el que se indicaba que se remitían a las negaciones que se estaban llevando a cabo.

Una copia de la propuesta de acuerdo remitida por los trabajadores obra al folio 1225 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

35).- En el curso de las negociaciones entabladas entre los trabajadores de SERVIMAX y la empresa FALCK se celebraron dos reuniones en la sede del Sindicato ELA en concreto una el día 3 de Diciembre de 2014 en la que participaron Luis Enrique responsable de RR.HH de Falck, Maite , del Sindicato ELA y Carlos Manuel como persona elegida por los trabajadores.

Tras dicha reunión y en concreto el día 5 de Diciembre de 2014 por el colectivo de trabajadores se hizo llegar una nueva propuesta a FALCK que pasaba por la contratación de la 18 personas que prestaban el servicio y unas condiciones salariales de 22.500 Euros anuales con reconocimiento de tres años de antigüedades para los trabajadores que llevaran prestando servicios durante 3 años a fecha 1 de Enero de 2015 solicitándose una nueva reunión para el día 10 de Diciembre de 2014.

36).- El día 10 de Diciembre de 2014 se celebró una segunda reunión en la sede del Sindicato ELA a la que acudieron el Sr. Luis Enrique , Dña. Maite , y Sara , del Sindicato ELA , Dña. Zulima , y Carlos Manuel habiéndose planteado en la misma la posible contratación de los 18 trabajadores de SERVIMAX siendo las condiciones que ofrecía FALCK una antigüedad de 1 de Enero de 2015, salario de 19.000 Euros brutos anuales, contrato de duración determinada y condiciones laborales previstas en el pacto de empresa de FALCK.

37).- Por parte de la empresa FALCK se remitió una nueva oferta el día 18 de Diciembre de 2014 a los ocho seleccionados con las mismas condiciones ofertadas con fecha 13 de Noviembre de 2014 solicitándoles que se contestase a dicha oferta con anterioridad al día 26 de Diciembre habiéndose contestado por parte de los citados 8 trabajadores con un correo electrónico de fecha 25 de Diciembre de 2014 en el que se indicaba que se encontraban en huelga indefinida habiendo además interpuesto una demanda de cesión ilegal frente a Servimax y Mercedes, señalando que hasta que no se determinase judicialmente la existencia de cesión ilegal de trabajadores querían seguir trabajando junto con el resto de compañeros con las condiciones de trabajo que tenían en ese momento.

38).- Por parte de FALCK se había procedido a la contratación de trabajadores con fecha 15 de Diciembre de 2014 a fin de llevar a cabo la realización del servicio de bomberos y mantenimiento PCI en las instalaciones de MERCEDES en Vitoria según contrato de fecha 24 de Septiembre de 2014 habiéndose llevado a cabo un proceso formativo en las instalaciones de MERCEDES desde el día 15 de Diciembre de 2014 al 31 de Diciembre de 2014.

39).- Con fecha 5 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Ramón , D. Obdulio y D. Eutimio se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de la empresa SERVIMAX la convocatoria de huelga a partir del día 11 de Diciembre de 2014 y hasta el día 31 de Diciembre de 2014 de la totalidad de los trabajadores del servicio , siendo los motivos esgrimidos el que se iba a realizar un cambio de empresa en el servicio de bomberos de MERCEDES y que dicho cambio no garantizaba ni la sucesión de empresas ni las condiciones laborales que regían para toda la plantilla.

40).- El día 18 de Diciembre de 2014 por parte de los delegados de personal de SERVIMAX D. Ramón , D. Obdulio y D. Eutimio se procedió a comunicar a la Delegación Territorial de Trabajo de Álava y a la dirección de las empresas SERVIMAX, MERCEDES y FALCK la modificación de la huelga convocada con fecha 5 de Diciembre de 2014 que a partir del día 25 de Diciembre de 2014 pasaría a tener el carácter de huelga indefinida siendo los hechos descritos en el preaviso la alegada existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre SERVIMAX y MERCEDES.

Una copia del preaviso obra en el documento Nº 15 aportado por MERCEDES dándose su contenido por reproducido.

41).- Con fecha 23 de Diciembre de 2014 por parte de los 18 trabajadores de SERVIMAX se interpuso demanda contra SERVIMAX y MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A solicitando la declaración de cesión ilegal de mano de obra.

42).- Con fecha 19 de Diciembre de 2014 por parte de SERVIMAX se había entregado al actor una carta con el siguiente contenido:

Vitoria, a 19 de Diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

Por la presente ponemos en su conocimiento que con fecha 31 de Diciembre de 2014 , causará baja en esta empresa con motivo de la sucesión del servicio donde estaba asignado en el cliente Mercedes Benz de la ciudad de Vitoria ¿ Gasteiz ( Álava), del que ha resultado adjudicatario la empresa FALCK S.C.I S.A con domicilio Avenida Cortes Valencianas Nº 58 Sorolla ¿ Center Local 10 en Valencia , Tel : + 34963540300 Fax: + 34 963540 340 y en cuya plantilla debería usted reintegrarse a partir del día 1 de Enero de 2015 a los posibles efectos del Artículo 44 del E.T .

Con independencia de lo anterior , sirva la presente para notificarle que el contrato que le une con SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A finalizará el próximo día 31/ 12/2014 al haber perdido ésta la adjudicación del servicio para el que ud fue contrato.

Asimismo , le comunicamos que pondremos a su disposición en los próximos días , la liquidación y saldo finiquito que legalmente pueda corresponderle, una vez realizada la entrega del vestuario y en su caso de la documentación relativa a estas empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente.

43).- Con fecha 22 de Diciembre de 2014 por parte de la empresa SERVIMAX se remitió a FALCK SCI S.A una carta en la que se indicaba que entendían que al amparo de lo dispuesto en el Artículo 44 del E.T FALCK como nueva adjudicataria del servicio de auxiliares que prestan servicio en Mercedes debían subrogar a los trabajadores de SERVIMAX asignados al servicio, adjuntando una relación de los mismos así como fotocopia de nóminas de los tres últimos meses, fotocopia TC1 y TC2 de los tres últimos meses y fotocopia del contrato de trabajo.

Una copia de la comunicación obra a los folios 1154 a 1156 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

44).- En respuesta a la anterior comunicación FALCK remitió a SERVIMAX una carta con el siguiente contenido:

ATT. Valeriano ( delegado provincial)

Valencia , a 24 de diciembre de 2014.

Muy Sr. nuestro.

En relación con la comunicación enviada por ustedes el pasado 22 de Diciembre de 2014 en la cuál se pone en conocimiento de esta mercantil la supuesta obligación de asumir la subrogación en el contrato de los trabajadores que hasta la fecha vienen prestando servicios para ustedes en la planta de Mercedes Benz en Vitoria, les indicamos que eta dirección considera que no existe obligación legal alguna de asumir dicha subrogación.

Es por ello que nos vemos en la obligación de indicarle que FALCK SCI S.A no procederá a la subrogación de los trabajadores de SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A que viene prestando sus servicios en la planta de Mercedes Benz en Vitoria con fecha 1 de Enero de 2015 , lo cual le comunica a los efectos oportunos.

En este sentido procederemos de inmediato a trasladarle toda la documentación que fue remitirá por ustedes el pasado 22 de Diciembre concerniente a su personal.

Sin otro particular quedo a su disposición para cualquier duda o aclaración que pudiera precisar.

Un saludo.

Luis Enrique .

Director RRHH Falck SCI S.A

45).- El actor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

46).- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 9 de Febrero de 2015 , que fue instada el día 29 de Enero de 2015 finalizando el mismo sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Secundino , contras las empresas MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A y FALCK SCI S.A y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos 1 de Enero de 2015 , debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa FALCK SCI S.A a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2015 o abonar al actor una indemnización de 11.301,43 Euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 58,33 euros diarios, debiendo el FOGASA estar y pasar por la anterior declaración y absuelvo a MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A, SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A, FERROVIAL SERVICIOS S.A y PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A de las pretensiones deducidas en su contra

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, el demandante y la empresa condenada interpusieron recursos de suplicación separados.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 6 de noviembre de 2015, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 16 de noviembre de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, el día 1 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Mercedes Benz España S.A. adjudicó los servicios de actuación y prevención de incendios, emergencias y salvamento de su fábrica de Vitoria, a Servimax¿ denominada en la actualidad ESC Servicios Generales S.L-, empresa que, para cumplir ese encargo, contaba con una plantilla de 18 trabajadores, entre los que figuraba el que ha sido parte demandante en el proceso del que dimana este recurso.

En el mes de septiembre de 2014, la comitente comunicó a la contratista la finalización del servicio con efectos del último día del año, fecha a partir de la cual se lo adjudicó a la compañía Falck SCI, S.A. El 19 de diciembre de 2014, Servimax comunicó al actor que el día 31 causaría baja en la empresa por pérdida del servicio, y se debería integrar en la plantilla de la nueva concesionaria, a la que el 22 de ese mismo mes remitió un escrito, acompañado de documentación laboral, en orden a la subrogación del personal destinado a la realización del encargo, contestando la nueva contratista que no estaba obligada a hacerse cargo de sus empleados.

El trabajador afectado accionó por despido, dirigiendo su pretensión tanto contra las adjudicatarias saliente y entrante, como frente a la empresa principal, al considerarla su verdadero empresario, como ya había sostenido en la demanda de cesión ilegal que, junto a sus compañeros, había presentado el 23 de diciembre de 2014.

El Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria, al que correspondió conocer de la acción de despido, en fecha 29 de mayo de 2015 dictó sentencia en la que declaró su improcedencia y condenó a Falck a cargar con sus consecuencias legales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , absolviendo a las codemandadas.

SEGUNDO.-La expresada resolución judicial ha sido recurrida en suplicación tanto por el trabajador, con la pretensión principal de que se declare la nulidad de su despido, por lesivo del derecho de huelga, con condena solidaria de Mercedes y Falck, o subsidiariamente, de Mercedes y ESC, como por Falck, al objeto de que se declare inexistente la transmisión empresarial apreciada en la instancia y se le absuelva de los pedimentos deducidos en su contra.

Por razones lógico-sistemáticas procede, ante todo, identificar la mercantil que ocupaba la posición de empleador del demandante hasta el momento de su cese.

En relación a esta cuestión, el trabajador recurrente propone tres revisiones de hechos probados, y denuncia la infracción de artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación.

I.-La primera modificación afecta al hecho probado séptimo, cuya actual redacción se quiere sustituir por un largo texto alternativo que, en definitiva, plantea los siguientes cambios: a) consignar que la operativa de servicios resultante de la modificación efectuada el 3 de noviembre de 2014, no consta notificada al demandante y a sus compañeros; b) que sí consta comunicada, en cambio, la de 18 de junio de 2014, cuyo contenido se da por reproducido; c) reflejar, de manera específica, algunos extremos de esta última que considera de interés.

Procede incorporar los datos recogidos en los puntos a) y b) anteriores, pues su veracidad se desprende de los documentos invocados, unidos a los folios 721 a 774 y 1656 a 1709, no resultando irrelevante 'prima facie' para la decisión del tema debatido. Distinta suerte debe correr la petición encuadrada en el ordinal c), ya que, al haberse dado por reproducida la operativa de servicios referenciada, la Sala puede examinarla en su integridad, sin sujetarse a la versión parcial facilitada por el recurrente.

II.-La segunda reforma factual consiste en ampliar el relato histórico de la sentencia con un nuevo ordinal del siguiente tenor literal: ' Consta a las presentes actuaciones el Informe de la Inspección de Trabajo firmado por el Jefe de la Inspección Territorial de Araba/Álava D Anibal , que refiere el resultado de la visita que giró a la fábrica de Mercedes-Benz de Vitoria el día 16 de diciembre de 2014, con motivo de la denuncia cursada por los compañeros del actor en relación a su presunta sustitución por doce trabajadores de la firma Falck SCI mientras aquéllos ¿y el propio demandante- se encontraban en situación de huelga. Consta a dicho informe (folios 2186 y 2187 de autos, cuyo íntegro contenido se da por reproducido) que el Inspector actuante se entrevistó en dicha visita con, entre otros responsables y empleados, el Jefe de Bomberos de Mercedes- Benz España SA' .

La petición, encaminada a evidenciar que el Jefe de Bomberos de Mercedes era el superior del actor no se acoge, dada la imprecisión del dato consignado por el funcionario actuante, que no reseña la identidad de esa persona ni su vinculación laboral ni ningún otro extremo relevante a los efectos perseguidos.

III.-La misma finalidad de introducir un nuevo hecho probado, anima el siguiente motivo que quiere adicionar que los servicios de bomberos prestados por el demandante y por sus compañeros de resultas del contrato suscrito entre Mercedes y Servimax se facturaban en razón de un precio/hora de 17,98 euros en 2011, 18,70 euros en 2012, 19,24 euros en 2013 y 19,51 euros en 2014.

Esta demanda ha de ser acogida, pues la certeza del particular cuya inserciópn se insta, resulta acreditada por los documentos designados (folios 596, 604, 610 y 615), y tiene trascendencia para determinar el verdadero empresario, al poner de manifiesto que lo que aportaba en realidad la contratista era fuerza de trabajo, facturando exclusivamente en función de los costes del personal.

IV.-Sobre la problemática planteada en el motivo de censura jurídica, ya se ha pronunciado este Tribunal en sentencia de 10 de noviembre de 2015 (Rec. 1746/15 ), conociendo del recurso de suplicación formalizado por el aquí demandante, y sus 17 compañeros, contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria en procedimiento ordinario sobre integración en plantilla.

En la meritada sentencia, la Sala se inclinó por la tesis obrera, por lo que la misma solución debemos acoger en esta, no sólo por elementales razones de coherencia y seguridad jurídica, y de respeto al principio de igualdad en la aplicación de la ley, sino por considerarla ajustada a derecho.

Las razones que llevaron a este órgano a declarar la existencia de un fenómeno de cesión de mano de obra, encubierto bajo la figura de la subcontratación de servicios, que hacemos nuestras en la presente, se pueden agrupar de la forma que sigue:

1.- El clausulado del contrato suscrito por Mercedes y Servimax el 22 de octubre de 2013, pone de manifiesto las siguientes circunstancias indicativas del suministro prohibido:

A) El cuaderno de cargas contemplaba, de manera extraordinariamente minuciosa, las actividades de mantenimiento y revisión a realizar por la contratista (a modo de ejemplo, se especifica la periodicidad semanal, diaria o de cada turno en un gran número de elementos de los cuatro vehículos del servicio; o las rondas de control por las naves), en términos que no le dejaban ningún margen de maniobra para que la aparente organizadora del servicio pudiese alterarlos.

B) El control de la actividad de la contratista por parte de la principal llegaba al punto de precisarse que 'las labores concretas a realizar en cada momento lo serán según las necesidades de los departamentos de MBE solicitantes de estos servicios. No deberá realizarse ninguna tarea sin haber recibido Hoja de Pedido remitida por MBE', en expresión esta última que anula cualquier capacidad de iniciativa propia de Servimax en la ejecución de la actividad.

C) El precio de los servicios contratados se fijó 'por hora, según necesidades', en las cuantías anteriormente reseñadas.

D) Entre las obligaciones de la contratista se recogen algunas bien expresivas de que la principal se inmiscuye en su labor empresarial y que la primera no es más que un instrumento de quien realmente asume la función empresarial por cuanto que:

* Mercedes queda facultada para imponerle que cambie el coordinador y nombre el que ella designe;

* Mercedes ha de autorizar el tipo de productos que use Servimax en la prestación del servicio;

* Servimax ha de sustituir a los empleados que Mercedes considere que trabajan deficientemente o cubrir sus ausencias;

* Mercedes puede imponer que los trabajadores de Servimax realicen determinada formación y, en concreto, exige la realización de un curso en 2013 y otro en 2014.

E) La entidad comitente puso a disposición de la contratista los bienes materiales precisos para llevar a cabo la actividad, salvo la ropa de los bomberos, de lo que se infiere que la aportación esencial de Servimax fue el suministro de la mano de obra que Mercedes necesitaba para atender unos servicios que ella misma dirigió y organizó en lo esencial, aportando los medios materiales fundamentales, cuya singular relevancia se pone de manifiesto por el elevado coste ¿ 600.000 euros - de los cuatro vehículos proporcionados.

2.- La prestación de los servicios por parte del demandante y de sus compañeros se desarrolló en los términos estipulados en el contrato, careciendo de trascendencia para enervar los indicios de la cesión, que Servimax:

* proporcionase a sus trabajadores los equipos de protección personal;

* confeccionase la operativa para el servicio, ya que el propio contrato marcaba las labores a realizar, y el responsable de la contratista mantenía reuniones quincenales de coordinación con el supervisor de la principal, a las que también asistía el jefe de servicios de Prosegur, siendo de notar que mencionado supervisor, denominado 'jefe de bomberos', tenía su puesto de trabajo en el mismo pabellón que el demandante y sus compañeros, y ocupaba una posición jerárquica superior a los jefes de turno y bomberos, con dependencia, a su vez, del responsable de HRM/VS/SP de Mercedes.

* seleccionase al personal, resolviese sobre sus permisos, sancionase y sus faltas y gestionase su formación a través de una Fundación externa, con la excepción de un curso de Mercedes, siendo los trabajadores de Servimax quienes daban formación sobre incendios a los nuevos trabajadores de Mercedes, identificándose siempre como trabajadores de Servimax, pues todo ello únicamente pone de manifiesto que la contratista gestionaba la mano de obra que puso a disposición de la comitente.

En definitiva, la conclusión a la que llegó este Tribunal conociendo de la acción de fijeza ejercitada por los trabajadores de la contrata, y reitera en el actual recurso, partiendo de la misma premisa fáctica, es que las estipulaciones del contrato concertado por Mercedes y Servimax, y los términos, ajustados a las mismas, en que se desarrolló la actividad, revelan que el auténtico negocio jurídico no fue la externalización del servicio de prevención y actuación de incendios de la factoría de Vitoria para que fuese prestado por Servimax con la organización y los medios personales y materiales que conforman su estructura empresarial, sino una mera exteriorización del empleo en el servicio, bajo la apariencia de una contrata que encubrió una cesión de mano de obra, situación que encuentra encaje en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , a tenor del cual se incurre en la práctica prohibida por el ordenamiento jurídico cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria'.

Fue la entidad comitente la que aportó los elementos fundamentales de diseño y organización del servicio, y los medios materiales esenciales y de todo tipo necesarios para su prestación, y fue en su ámbito superior de dirección y control en el que se insertaron el actor y sus compañeros, lo que no resulta desvirtuado por el hecho de que la contratista ejerciese formalmente el poder de dirección, por delegación de la principal y retuviese algunas facultades en el plano de las relaciones laborales. Servimax no asumió, por tanto, el papel de verdadero empresario, situación que encuentra asimismo acomodo en el precepto anteriormente mencionado, según el cual el suministro ilícito se produce igualmente cuando el cedente 'no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La puesta a disposición de Mercedes, por parte de Servimax, de los 18 trabajadores adscritos a la actividad, los cuales, en su totalidad, optaron por integrarse, en calidad de trabajadores fijos, en la plantilla de la entidad para la que en la práctica prestaban servicios, a través de la demanda formulada durante la vigencia de la referida situación y antes de su cese, acarrea la estimación del motivo cuarto del recurso a estudio, y requiere de un análisis adicional orientado a la identificación de la mercantil o mercantiles demandadas sobre las que debe recaer la responsabilidad del despido producido el día 31 de diciembre de 2014, fundado, precisamente, en la finalización de la contrata donde se produjo el tráfico vedado.

Pues bien, situados en ese plano, consideramos que, en principio, y sin perjuicio de su eventual desplazamiento hacía Falck por mor de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo que se abordará más adelante, la responsabilidad ha de atribuirse, en exclusiva, a la empresa Mercedes Benz España S.A., teniendo en cuenta, de un lado, que era ella quien ostentaba la titularidad de posición de empleador en la relación de trabajo del demandante, y, de otro, que ésta se extinguió como consecuencia de su decisión de poner fin a la contrata.

Se rechaza, por consiguiente, la hipótesis alternativa de imputar toda la responsabilidad a Servimax, que se limitó a trasladar al demandante la medida tomada por la comitente, la existencia de la nueva adjudicataria, y, en todo caso, la extinción del contrato de duración determinada por terminación del servicio que constituía su objeto, sin que tampoco puede declararse su responsabilidad compartida y solidaria con Mercedes al no existir título para ello.

TERCERO.-Establecido lo anterior, la siguiente cuestión a dirimir es si la responsabilidad del despido por el que se acciona que, en principio, como se ha expuesto, le correspondería sólo a Mercedes, debe derivarse a la nueva contratista del servicio de actuación y prevención de incendios, como ha entendido el órgano de instancia, partiendo de una premisa opuesta a la sentada por la Sala en torno a la identificación del empresario real al tiempo del cambio de contrata.

La empresa condenada en la instancia impugna ese pronunciamiento, con base en tres motivos con los que pretende modificar la declaración de hechos probados de la sentencia, y en otro dedicado al examen del derecho aplicado.

I.-La primera alteración del relato fáctico consiste en ampliar el ordinal vigesimoctavo en los siguientes términos:

A) La relación de bienes y medios propiedad de Mercedes a utilizar por el adjudicatario es la que refleja el anexo I del contrato, que se tiene por transcrito, en el que se especifica que se han tenido en cuenta para fijar las condiciones económicas del contrato; adición que resulta manifiestamente improcedente pues en el ordinal cuestionado se da por reproducido el contenido del contrato y del pliego de condiciones.

B) Tener por reproducido el anexo I del contrato de prestación del servicio de bomberos concertado entre Mercedes y Servimax el día 1 de enero de 2013, incluida la relación de espacios, medios y bienes que la primera ponía a disposición de la contratista; petición que igualmente habida cuenta que el último contrato suscrito por las citadas empresas es el datado el 22 de octubre de 2013, cuyo contenido da por transcrito la sentencia de instancia, careciendo de interés, en consecuencia, lo que se hubiera podido pactar en el previo.

C) Que consta en autos la relación de facturas correspondientes a las compras de equipos y materiales efectuadas por Falck para la dotación de medios del servicio de bomberos de Mercedes, a lo que se ha de acceder pues así resulta de los documentos obrantes en autos, a los folios 1158 a 1183, y contribuye a aclarar las condiciones en que la recurrente se hizo cargo de la contrata.

II.-La segunda variación que se reclama pasa por dejar constancia en el hecho probado trigésimo quinto, de que la propuesta a la que alude era que a los trabajadores que a 1 de enero de 2015 acreditasen tres años de servicio, se les reconocería una antigüedad de tres años para el cálculo de una eventual indemnización por despido; reivindicación que está abocada al fracaso, pues ese dato, aún siendo cierto, carece de virtualidad para condicionar lo más mínimo la aplicación en el caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

III.-Por la misma razón de estar desprovisto de relevancia a los efectos expresados, debemos rechazar el tercer cambio propugnado por la mercantil recurrente, a través del cual trata de completar la redacción del hecho probado trigésimo octavo con tres nuevos párrafos al objeto de evidenciar que desde el mes de noviembre de 2014 determinó los candidatos objeto de posterior contratación.

IV.-La decisión que corresponde adoptar sobre la queja que formula la representación procesal de Falk en el último motivo de su recurso, referida a la aplicación indebida por la sentencia de instancia del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , viene condicionada por la solución dada a la cuestión inicial.

En efecto, la contestación a la pregunta de si en el supuesto enjuiciado concurren los presupuestos de hecho constitutivos de la sucesión empresarial regulada en el referido precepto, no puede darse en abstracto, desde una perspectiva genérica en la que únicamente se valoren la continuidad de la actividad y la mayor o menor relevancia de los elementos patrimoniales facilitados por la comitente, sino que debe partir de la premisa fundamental de que ésta era la auténtica explotadora del servicio, que para ella tiene carácter imprescindible y permanente, y la verdadera titular de la relación de trabajo del actor, aunque formalmente recurriese a la figura del arrendamiento de servicios y a la intervención de una empresa cuya función esencial, en el marco de esa concreta contrata, fue el suministro de mano de obra.

A partir de la premisa expuesta, la aplicación al caso del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores no puede ser aceptada, en función de un doble razonamiento. En primer lugar, es menester tener presente que el supuesto de hecho de esa norma, al que se anuda la consecuencia jurídica de la subrogación del nuevo empresario en la posición del anterior, consiste en transmisión de una entidad económica, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, que mantenga su identidad, para lo que habrán de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate. Pues bien, en el caso que nos ocupa, se da la particularidad de que quien gestionaba en realidad el servicio de prevención y protección de incendios de la factoría Mercedes en Vitoria era esta misma empresa, en términos que no permiten apreciar la existencia de una unidad productiva autónoma susceptible de transmisión, ni la existencia de una externalización válida de la actividad, determinante de la desvinculación obligatoria de los trabajadores que venían realizándola y de su preceptiva asunción por la nueva empresa, no pudiendo llegarse a solución contraria por el mero hecho de que en el momento del cambio de entidad contratista, el demandante y sus compañeros figurasen formalmente adscritos a Servimax.

Un segundo razonamiento que conduce a igual conclusión es que no puede utilizarse fraudulentamente una hipotética y cuando menos discutible sucesión empresarial, como vía para eludir las consecuencias jurídicas previstas legalmente para la cesión de mano de obra, contradiciendo, además, la finalidad a la que obedece el instituto legal de la subrogación, que resultaría burlada si el demandante ¿ que en realidad era trabajador fijo de Mercedes, con todos los derechos inherentes -, tuviese que incorporarse preceptivamente a Falk como trabajador temporal y con unas condiciones laborales notablemente inferiores.

Por consiguiente, y a la vista de las concretas circunstancias del caso, la asunción del servicio por Falk no puede ser argumento para derivar la responsabilidad por el despido del demandante a dicha empresa, y liberar de ella a quien simuló que lo que llevaba a cabo era un simple cambio de contrata, cuando en realidad regentaba el servicio. Y ello, en perjuicio de una entidad que obró de buena fe, a la que no es posible implicar en las consecuencias de una actuación y de una decisión en las que no participó, y que deben imputarse exclusivamente a Mercedes.

Procede, pues, estimar el recurso de Falk y absolverle de las pretensiones deducidas en su contra y elevar a definitiva la conclusión inicialmente avanzada en el sentido de que la responsabilidad del despido del demandante debe recaer solo sobre la empresa Mercedes.

CUARTO.-La tercera cuestión que se denuncia no resuelta correctamente por el órgano de instancia, se refiere a la calificación del despido, pues, a juicio del trabajador recurrente, la adecuada en derecho es la nulidad por constituir una represalia por el ejercicio del derecho de huelga, y no la improcedencia.

Alrededor de esta problemática, gira el último motivo de impugnación que articula el Letrado del trabajador, en el que con correcta cita de los preceptos y de la jurisprudenciaque considera infringidos por la sentencia de instancia, hace hincapié en determinados indicios de los que, en su opinión, se desprende que el despido se produjo con vulneración del derecho fundamental invocado, a saber: a) el cese, al igual que el de de sus compañeros, se produjo mientras estaban ejerciendo el derecho de huelga, desde el 11 de diciembre de 2014, al amparo de la convocatoria efectuada 6 días antes; 2) el proceso de negociación para incorporarse a la plantilla de la empresa Falck concluyó el 10 de diciembre de 2014, y a partir de ese momento las mercantiles implicadas se negaron a proseguir la negociación y se pusieron de acuerdo para ejecutar una serie de actos que privasen de eficacia al paro, como la contratación, por parte de Falck, de otros trabajadores para la atención del servicio. La parte recurrente sostiene que, frente a este panorama indiciario, 'la demandada' (sic) no ha justificado objetiva y razonablemente la ausencia de un móvil lesivo del derecho fundamental en juego'.

Este planteamiento merece una consideración previa, y es la de que adolece de cierto componente de artificiosidad y se enmarca en una mera estrategia de defensa que deja algunos flecos importantes por abordar, empezando por las razones que justificarían que se declarase nulo un despido acordado por Servimax, de resultas de una medida adoptada por Mercedes, de cuyas consecuencias, como hemos dictaminado, debe responder en exclusiva esta última, por conductas supuestamente imputables a Falk, máxime cuando pese a la invocación genérica que se formula en cuanto al concierto de las codemandadas para privar de virtualidad a la huelga, no se señala ninguna actuación de Mercedes o Servimax que respondiese a ese propósito.

Lo que acabamos de señalar sería motivo bastante para rechazar la pretensión actora, solución a la que igualmente se llega si se analiza el comportamiento de la empresa Falk, al no apreciarse indicio alguno que permita atribuir su decisión de no hacerse cargo de la situación del actor, y de sus compañeros, a un ánimo de retorsión.

En primer lugar, como sostiene la sentencia 140/2014, de 11 de septiembre del Tribunal Constitucional , ocupándose de la finalidad de la prueba indiciaria y del doble plano probatorio en el que se articula, 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho ¿en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial¿ sino que es preciso justificar ¿indiciariamente¿ la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

En segundo lugar, y frente a lo que se afirma en el desarrollo del motivo, siete días después de haberse iniciado la huelga la empresa Falck remitió una nueva oferta a los ocho trabajadores seleccionados, que éstos rechazaron.

En tercer lugar, y a la vista de la secuencia fáctica que la juez de instancia da por probada, la contratación de otros trabajadores por parte de Falk el día 15 de diciembre de 2014, no puede vincularse al ejercicio del derecho de huelga por parte de los empleados de Servimax, sino a las circunstancias en las que se produjo el cambio de la contrata, el desarrollo del proceso de selección, las pretensiones del actor y sus compañeros de cara a su ingreso en Falk, y la posición mantenida por esta última.

QUINTO.-Una última cuestión queda por dirimir. Y es la atinente al parámetro retributivo que debe servir de base de cálculo de la indemnización por despido improcedente y de los eventuales salarios de tramitación.

En este punto, la juzgadora se ha inclinado por computar el salario efectivamente abonado por la empresa Servimax, en cuantía de 58,33 euros diarios, mientras que el demandante postula el de 104,20 euros diarios, que conforme a lo consignado en el hecho probado vigésimo sexto de la sentencia le correspondería en la empresa Mercedes.

En relación a esta temática, la Sala considera que el salario a tener en cuenta es el que resulta de incrementar el percibido de Servimax en 28,78 euros, promedio diario de las diferencias retributivas reconocidas en el pleito de cesión de mano de obra (11.400 euros: 396 días), lo que supone un modulo de 87,11 euros diarios.

Se impone, por tanto, ajustar el importe de la indemnización de despido que, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como en la disposición transitoria quinta, apartado segundo, de la Ley 3/2012 , debe fijarse en 16.550,90 euros, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, equivalente a 190 días de salario (93,75 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 11 de enero de 2010, y 96,25 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando la fracción de mes), sobre un módulo regulador de de 87,11 euros diarios.

SEXTO-Atendiendo a lo dispuesto por los artículos 203 y 233.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la estimación del recurso interpuesto por Falk determina la no imposición de costas y la devolución del depósito y de la cantidad de condena consignados para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Falck SCI SA., contra la sentencia de 29 de mayo de de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Vitoria, y estimamos en parte el recurso formalizado por D. Secundino , contra la citada sentencia que se revoca. En su lugar: 1) mantenemos la calificación del despido producido el 31 de diciembre de 2014 como improcedente; 2) fijamos la indemnización sustitutiva de la readmisión en 16.550,90 euros y en 87,11 euros el importe del salario diario, a efectos del cálculo de los salarios de tramitación en el caso de opción por la readmisión; 3) atribuimos la responsabilidad del despido, con carácter exclusivo, a Mercedes-Benz España SA, absolviendo a Falck SCI S.A. de los pedimentos de la demanda, condenando a aquélla a readmitir al demandante y pagarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, salvo que dentro de los cinco días siguientes a la misma, comunique a esta Sala que opta por abonarle la referida indemnización; 4º) mantenemos la absolución de las empresa Esc. Servicios Generales SL (anteriormente denominada Servimax Servicios Generales SA; Ferrovial Servicios SA; y Prosegur Compañía de Seguridad SA.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a Falck SCI SA el depósito de trescientos euros y el importe de condena consignado. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2126-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2126-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.