Sentencia SOCIAL Nº 2425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2769/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2769/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 12 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2425/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Josebe Vázquez Vázquez, en nombre y
representación de doña Catalina , contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2016 por el Juzgado de lo
Social número 1 de Huelva en sus autos n.º 1170/2014, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra BERRY FARMS, S.L., se celebró el juicio y el 25 de abril de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. Doña Catalina , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Berry Farms, S.L., con CIF B21420070, S.A.T. nº 1596 Nufri, R.L., en la finca 'La Lila' situada en el término municipal de Moguer (Huelva), desde el 29 de agosto de 2014, con la categoría profesional de Peón agrícola, y percibiendo un salario diario bruto de 39,07 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, para obra o servicio definido como 'Recolección Campaña Frambuesas 1º Cosecha 2014-2015', estipulándose de forma expresa que 'la duración del contrato se extenderá ... hasta terminación de obra'.



SEGUNDO. El 26 de octubre de 2014 la demandante junto con otras 17 personas, trabajadores de fincas agrícolas, fueron atendidos de urgencias en el Centro de Salud de Moguer por sospecha de intoxicación por Clorpirifos 48%, siendo todos los pacientes dados de alta sin presentar alteraciones clínicas ni problemas sanitarios.



TERCERO. El 29 de octubre de 2014 la actora causó baja médica derivada de contingencias comunes, con el diagnóstico 'Amigdalitis aguda', siendo dada de alta por curación o mejoría el 3 de noviembre de 2014.



CUARTO. El 6 de noviembre de 2014 la demandante acudió al Servicio de Urgencias del Centro de Salud de Moguer, consultando por 'cefaleas y mareos', siendo el diagnóstico de derivación al alta de 'Cefalea', que no parecía estar relacionada con episodio previo.



QUINTO. Tras su proceso de baja médica la actora fue destinada por recomendación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales a la retirada de plásticos de los invernaderos.



SEXTO. El 10 de noviembre de 2014 la empresa demandada procedió a hacer entrega a la actora de la siguiente comunicación escrita: '...que en el día de hoy 10 de noviembre de 2014 y dada la finalización de los trabajos para los que ha sido contratada, en la recolección y campañas de frambuesa otoño primera cosecha, a partir de hoy causará baja en la empresa por terminación del servicio contratado'.

La actora rehusó la entrega.

SÉPTIMO. La empresa cursó la baja de la demandante en Seguridad Social con efectos del día 10 de noviembre de 2014. A la fecha de la comunicación extintiva había se fue reduciendo el número de empleados necesarios para la recolección de la frambuesa en dicha empresa, causando baja en la misma fecha que la actora otros nueve trabajadores, haciéndolo 5 trabajadores el día 7 de noviembre y 41 el día 6 de noviembre de 2014. Obra en autos vida laboral de la empresa cuyo contenido se da por reproducido.

OCTAVO. Los trabajos de la campaña para la que fue contratada la actora habían finalizado a primeros de enero de 2015.

NOVENO. La entidad demandada suscribió un contrato de campaña con la mercantil holandesa Driscoll`s of Europe B.V., única cliente de Berry Farms, S.L. Obra en autos el Libro Diario y de Balances legalizados de la empresa demandada, así como las facturas emitidas por dicha mercantil para el cliente.

DÉCIMO. La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO. En fecha 9 de diciembre de 2014 se presentó papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación.

DECIMO

SEGUNDO. El Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva conoció de una demanda de despido nulo o subsidiariamente improcedente, de una trabajadora contra la misma empresa que cesó en la misma fecha que la hoy actora, dictando sentencia en fecha 27 de julio de 2015, Autos 1212/14, declarando improcedente el despido de 10 de noviembre de 2014 y extinguida la relación laboral, condenando a la entidad demandada al abono de una indemnización de 322,33 euros. Dicha sentencia, que es firme, obra en el ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMO

TERCERO. El 8 de octubre de 2015 se emitió Informe por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Huelva, cuyo contenido se da por reproducido en el que consta '...al no tenerse ninguna prueba de la supuesta intoxicación, no se ha realizado ninguna actuación'.'.



TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la trabajadora, con debida asistencia letrada, la sentencia del juzgado de instancia que desestimó su demanda de reclamación por despido nulo -por supuesta vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- o subsidiariamente improcedente.

La sentencia impugnada razona que no se ha aportado un panorama indiciario suficiente de la lesión constitucional invocada en la demanda, rechazando así la calificación de nulidad del despido. Y que siendo lícita la contratación temporal de la actora para atender una obra o servicio determinado consistente en 'recolección campaña frambuesas 1ª cosecha 2014-2015', se había acreditado por la empresa la disminución paulatina de la necesidad de mano de obra, por lo que intentó entregarle comunicación por escrito de la terminación del contrato, lo que la actora rehusó recibir, no existiendo pues el despido verbal alegado en la demanda sino lícita extinción de la relación laboral.

El recurso se articula con un primer motivo que se dice por infracción de normas y garantías de procedimiento, seguido de otro -dividido en dos apartados- de revisión de los hechos probados, y de otros dos más en los que se solicita el examen del derecho aplicado para sostener la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido. Resolveremos en primer lugar el motivo fáctico, base indispensable para entrar a analizar los demás.



SEGUNDO.- Con correcto procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se interesa en primer lugar que se añada al ordinal séptimo un nuevo párrafo que diga: 'La actora se incorporó a la prestación de servicios para la empresa en el orden n.º 54, de un total de 277 trabajadores.

Ocho de los diez trabajadores cuya extinción se produjo el día 10 de noviembre fueron atendidos en centro de salud de Moguer.' Y en segundo lugar se pide en el mismo motivo que se añada al hecho probado noveno un nuevo párrafo que diga: 'Desde el 10 de noviembre se ha continuado facturando por importes similares a los producidos en días anteriores a esta fecha.' Sustenta la primera adición en los folios 295 a 376 (movimiento de altas y bajas de trabajadores en la empresa) en relación con el informe del centro de salud que consta al folio 419. Y la segunda adición en las facturas aportadas que constan a los folios 219 a 294.

No se accede a la revisión, que por su planteamiento sin duda exigiría de toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas invocadas como la que se efectúa en el desarrollo de los dos apartados del motivo. Dicha labor está reservada en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza excepcional, cuasicasacional (por todas, STC 105/2008), de este tipo de recurso, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Conforme a reiterada doctrina de suplicación y jurisprudencial (por todas, SSTS -del pleno- de 20 de octubre de 2015, dictada en rco. n.º 172/2014; y de 30 de mayo de 2017, dictada en rco. n.º 283/2016), el éxito del motivo de revisión de hechos probados se hace depender de que de la prueba documental y/o pericial practicada, únicas hábiles a estos efectos, se derive la existencia de un error patente, perceptible inmediatamente de tales medios idóneos, lo que no sucede con el conjunto documental invocado. Lo que se pretende en el motivo es que esta sala sustituya la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia por la suya propia -de la parte-, lo que no es posible en este tipo de recurso, como queda dicho. El relato fáctico debe mantenerse, pues, inalterado.



TERCERO.- En el primer motivo se dice amparado en el apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y tener por objeto denunciar la infracción de normas y garantías del procedimiento que le han producido indefensión. Concretamente se alega vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad y de prohibición de indefensión, en relación con la inobservancia de las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba en procesos de tutela de derechos fundamentales.

Se argumenta en tal sentido -en resumen- que la sentencia de instancia concluye que no se ha aportado un panorama indiciario suficiente basándose solo en la prueba testifical, cuya lectura dice generarle indefensión. Por el contrario, considera la recurrente que el contenido de los hechos probados segundo, tercero y quinto, que transcribe (el tercero solo parcialmente) constituyen indicios suficientes del carácter reactivo o de represalia del despido de la actora.

Corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia apreciar los elementos probatorios ante ella desplegados y extraer de los mismos las conclusiones fácticas que luego plasma en el antecedente de hechos probados, labor que no puede afirmarse cause indefensión por el mero hecho de que sus conclusiones no favorezcan a la parte. Entre tales elementos no puede descartarse, por principio, la prueba testifical, a valorar conforme a las reglas de la sana crítica, que en este caso no se denuncia hayan sido infringidas.

Además, los que se dicen indicios que constan en el relato fáctico no son tales. Los aludidos hechos probados segundo, tercero y quinto no relatan actividad procesal o preprocesal (preparatoria) alguna de la trabajadora en defensa de sus derechos laborales que deba estar protegida por la garantía de indemnidad, sino una aséptica narración de la asistencia en centro sanitario de urgencias, de la que el motivo omite transcribir el esencial párrafo donde dice '...siendo todos los pacientes dados de alta sin presentar alteraciones clínicas ni problemas sanitarios'; del proceso de baja médica por contingencias comunes, el diagnóstico (cefalea y mareos) y las fechas de baja y alta; y del hecho de haber sido luego destinada a recoger plásticos por recomendación del servicio de prevención de riesgos laborales. El relato fáctico no contiene, pues, dato alguno de protesta, queja, reclamación, denuncia o ejercicio de acciones preparatorias o propiamente procesales que resultan imprescindibles para conectar con el hecho de la asistencia sanitaria por sospecha no confirmada de intoxicación en el trabajo y, sobre todo, con la decisión de extinguir la relación laboral. La sentencia no infringió las reglas de inversión de la carga probatoria exigibles en procesos de tutela de derechos fundamentales a raíz y conforme a la doctrina constitucional que expone con detalle y a la que nos remitimos por no tener nada más que añadir a la exposición de la instancia. Y por tanto no se afectó al derecho fundamental de tutela judicial efectiva, ni en su vertiente de garantía de indemnidad ni en su vertiente de proscripción de la indefensión en el proceso, por lo que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En el motivo tercero, amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia que la sentencia, al no calificar el despido de nulo por la vulneración constitucional ya aludida, ha infringido lo dispuesto en los artículos 181.2 LRJS, 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ETT), la doctrina jurisprudencial que cita, y el Convenio n.º 158 de la OIT. En su desarrollo se insiste en efectuar una larga exposición de la doctrina constitucional al respecto y en sostener que en el juicio se presentaron indicios más que suficientes de discriminación hacia la trabajadora que justifican el que hubiera debido invertirse la carga de la prueba.

El motivo debe ser igualmente rechazado sobre la base de lo anteriormente razonado: el relato fáctico de la sentencia no contiene dato ni circunstancia alguna que permita construir el panorama indiciario de la vulneración constitucional necesaria para invertir la carga de la prueba y exigir a la empleadora una justificación objetiva y de todo punto ajena a ningún ánimo represaliador, suficiente como para evitar la calificación de la extinción de la relación laboral como despido nulo ex artículo 55.5 ETT. Por el contrario, la sentencia analiza con detalle, explica y razona suficientemente la inexistencia de dicho panorama indiciario, sin el cual no puede invertirse la carga de la prueba en los términos del artículo 181.2 LRJS ni, por tanto, efectuar la calificación de nulidad que se pretende.



QUINTO.- En el cuarto y último motivo (que vuelve a numerar 'tercero'), también al amparo del artículo 193.c) LRJS, se denuncia la infracción del artículo 15 ETT, ya que -afirma- la obra o servicio para la que fue contratada la recurrente no había terminado el día 10 de noviembre (de 2014), fecha del despido, y resulta sospechoso que fuese despedida en el puesto 56 de 277 cuando fue contratada en el orden 54, cuando lo normal hubiera sido que el orden de extinciones fuera inverso al del llamamiento.

Pese a lo que se dice en el hecho probado octavo, esto es, que 'Los trabajos de la campaña para la que fue contratada la actora habían finalizado a primeros de enero de 2015', no es menos cierto que en el ordinal fáctico séptimo se dice que 'A la fecha de la comunicación extintiva había se fue reduciendo el número de empleados necesarios para la recolección de la frambuesa en dicha empresa, causando baja en la misma fecha que la actora otros nueve trabajadores, haciéndolo 5 trabajadores el día 7 de noviembre y 41 el día 6 de noviembre de 2014', y en el fundamento jurídico quinto -lugar inadecuado, pero con indudable valor fáctico- se insiste en afirmar en este sentido que 'que a partir del mes de noviembre de 2014 se fue reduciendo el número de empleados necesarios para la primera campaña de recolección de la frambuesa en dicha empresa, como lo demuestra... el descenso de facturación que experimentó la empresa a partir de dicho mes', lo que sustenta en la testifical del encargado, en las facturas emitidas al único cliente, en los libros diario y de balance de comprobación legalizados por el Registro Mercantil de Huelva y en los movimientos de altas y bajas de trabajadores que refleja el informe de vida laboral de la empresa, pruebas que expresamente valora, dando cumplimiento así la exigencia jurisprudencial de motivación para que pueda darse a tales afirmaciones tal valor de hecho probado ( STS 26 de septiembre de 2017 (rcud 2445/2016).

Acreditada pues la finalización paulatina de la primera campaña de recolección de la frambuesa -para la que fue contratada la recurrente- y por tanto la menor necesidad de mano de obra dedicada a la misma, debe aplicarse el criterio jurisprudencial de la doctrina unificada del Tribunal Supremo, de la que es muestra por ejemplo la sentencia de fecha 28 de abril de 2014 -rcud 900/2013-, en la que con cita de las de 19/07/05 -rcud 2677/04-, 18/12/12 -rcud 1117/12- y 15/05/13 -rcud 2062/12- se razona que: '...si bien es incuestionable que la prueba de la finalización de la obra -como causa extintiva del contrato- corresponde a quien la alega, de conformidad con las reglas generales de la prueba - art. 217 LECiv- y según ha entendido desde antiguo nuestra Jurisprudencia [ SSTS de 06/12/85 Ar. 6070; y 13/11/87 Ar. 7870], lo cierto es que el problema se plantea cuando la obra o el servicio no concluyen terminantemente un día concreto, sino que son de los que van finalizando de manera paulatina, caso en que hemos de dilucidar si lo que hay que acreditar es que finalizó completamente el objeto del contrato, o simplemente basta con acreditar que el mismo se está concluyendo. Y aunque la doctrina de esta Sala para tales supuestos no ha revestido -hasta la referida fecha del precedente que seguimos- la deseable claridad, de todas formas es indudable que había entendido que la finalización paulatina era prueba suficiente para justificar la extinción contractual, salvo que se demostrase la existencia de fraude [por ejemplo, que la empresa extingue contratos con unos mientras contrata otros nuevos; o que extingue contratos de categorías que sigue necesitando en lugar de las que ya no son necesarias], de manera que a medida que se va terminando una obra o servicio pueden correlativamente extinguirse los contratos vinculados que puedan resultar ya innecesarios.' En el caso presente no se contiene en el relato de hechos probados circunstancia alguna de la que pueda desprenderse el fraude que excepcionaría la regla general antes expuesta sobre la licitud de la extinción también paulatina de los contratos adscritos a la obra o servicio contratado, como fue el caso. Y no existe fundamento legal, convencional ni contractual alguno que exija a la empresa ir extinguiendo los contratos de los temporeros en orden inverso a su ingreso en la campaña, pudiendo la empleadora elegir libremente a los trabajadores a despedir sin más limitación que aquellas conductas fraudulentas antes aludidas y que, se reitera, en este caso no concurren.

Por todo lo expuesto, la sentencia recurrida no infringió el precepto legal invocado, por lo que el motivo debe ser rechazado y, en definitiva, confirmada dicha sentencia a la par que el recurso desestimado, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos la trabajadora recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Josebe Vázquez Vázquez, en nombre y representación de doña Catalina , contra la sentencia dictada el 25 de abril de 2016 por el Juzgado de lo Social número 1 de Huelva, recaída en autos n.º 1170/2014 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra BERRY FARMS, S.L., confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-