Sentencia SOCIAL Nº 2425/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3562/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3562/17
Recursos de Suplicación - 003562/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002425/2018
En el Recursos de Suplicación - 003562/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 001207/2014, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de Dª Casilda , asistida por el Letrado D. José Manuel García Layunta, contra
EXCMA DIPUTACION PROVINCIAL DE VALENCIA, representada por el Letrado D. José Caballero Savall,
y en los que es recurrente Dª Casilda , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. María Isabel Saiz
Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Casilda contrala Excma Diputación Provincial de Valencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones de la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Casilda , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestaba sus servicios profesionales para la Excma Diputación Provincial de Valencia, como contratada laboral indefinida, con antigüedad de 18-4-1983 y categoría profesional de oficial administrativo.

SEGUNDO.- En 25-4-1991 la actora solicitó y obtuvo una excedencia voluntaria por cinco años, que se prorrogó posteriormente.

TERCERO.- En Abril de 2013, la Sra. Casilda solicitó su reincorporación, al tener constancia de la existencia de vacante del puesto nº NUM001 . Su petición fue rechazada por inexistencia de vacante. Concretamente, el Secretario General de la Diputación Provincial de Valencia certifica que el citado puesto de trabajo ha sido suprimido por acuerdo plenario de 17-12-2013.

CUARTO.-De nuevo, en 7-2-2014, la actora solicita su reingreso, manifestando que en la relación de puestos de trabajo indicada en la certificación expedida por la demandada consta el de oficial de servicios en el Centro de Gestión Cultural y Museística, con el nº NUM002 , vacante y susceptible de ser ocupado por personal laboral, no obteniendo respuesta. Sin embargo, se le contesta que no se trata de un puesto de administrativo y por lo tanto no se le oferta.

QUINTO.-La Diputación de Valencia ha suscrito, desde Febrero de 2012, más de 20 contratos laborales temporales de administrativos.

SEXTO.-Formulada reclamación administrativa previa, la misma ha sido desestimada.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Casilda , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Casilda interpone en su día demanda contra la empresa EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALENCIA sobre DERECHOS Y CANTIDAD, solicitando que se condene a la empresa a reincorporarla en el puesto de trabajo número NUM002 o bien en cualquier otro de administrativo o equivalente como personal laboral, con efecto retroactivo a la fecha de la solicitud, con abono de los haberes salariales dejados de percibir desde aquella fecha con todo lo demás procedente en derecho.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando que tras estimarse el recurso y revocarse la Sentencia se dicte nueva resolución por la que revocando la recurrida se estime la demanda en los términos contenidos en su suplico y se condene a la Excma. Diputación Provincial de Valencia a reincorporar a la parte actora en un puesto de trabajo de administrativo o equivalente, con efecto retroactivo a la fecha de su solicitud con abono de los haberes dejados de percibir desde aquella fecha. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente articula su recurso a través de un único motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción por vulneración del artículo 46-5 ET en relación con el artículo 97 del Convenio colectivo para el personal laboral de la Excma.

Diputación Provincial de Valencia. Lo que argumenta la recurrente es que ha solicitado en reiteradas ocasiones su reincorporación al tener constancia de vacantes susceptibles de su desempeño y que cuando la demandada ha contestado siempre argumenta la inexistencia de vacante en la vigente Relación de Puestos de Trabajo y ello a pesar de que desde febrero del 2012 se han suscrito más de 20 contratos laborales temporales de administrativo para ocupar puestos de trabajo no previstos en la Relación de puestos de trabajo pero que sí realizan en la práctica funciones y tareas propias de puestos de trabajo previstos en la Relación de Puestos de trabajo, señalando que incluso se procede a amortizar puestos de trabajo de administrativo por acuerdo de plenario con fecha posterior a la solicitud de reingreso de la actora.

En relación a la excedencia voluntaria y condiciones para la reincorporación señala la STS 28-11-17 (RCUD 3844/2015) : '... ha de recordarse la doctrina de la Sala en torno al ejercicio del derecho establecido por el art. 46.5 ET (RCL 2015, 1654) , resumible en las siguientes afirmaciones:a).- Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común 'es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso'.b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo 'encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones.

Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' [ STS 25/10/00 (RJ 2000, 9676) -rcud 3606/98 -].c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 (RJ 2000, 9676) - 'refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994' y a la par 'matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia'.d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario 'el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma...'e).- De esta forma, 'el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa' ( SSTS 21/01/10 (RJ 2010, 642) -rcud 1500/09 -; 30/04/12 (RJ 2012, 8721) -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 (RJ 2013, 1747) -rcud 3232/11 -; 15/03/13 (RJ 2013, 3651) -rcud 1693/12 -; 11/07/13 (RJ 2013, 6577) -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 (RJ 2016, 5600) -rcud 581/15 -).2.- Comporta la precedente doctrina que la solución del caso haya de ser la ofrecida por la sentencia de contraste, porque -como hemos visto- el reingreso del trabajador excedente se halla condicionado -de cumplirse los restantes requisitos- a que existan 'vacantes de igual o similar categoría'.

Expresión ésta que comporta un concepto jurídico de innegable indeterminación y dificultad interpretativa - sobre todo en relación con el grupo profesional y facultad directiva de movilidad-, pero que en todo caso apunta a una 'simetría' o cuando menos 'equivalencia' que se halla por completo ausente -caso de autos- entre la plaza dejada en excedencia [por tiempo indefinido; y a jornada completa] y la cubierta tras la solicitud de reingreso [temporal para obra/servicio; y a tiempo parcial]. Y ello desde una triple perspectiva:a).- Desde el punto de vista de las necesidades empresariales a que ambos contratos atienden, porque la plaza 'indefinida' satisface las que sean de carácter permanente, mientras que las atendidas por la obra/servicio no pueden tener sino una limitada proyección en su objeto -con autonomía y sustantividad propia- y en el tiempo [recientes, SSTS 26/10/16 (RJ 2016, 5612) -rcud 1382/15 -; 05/07/16 (RJ 2016, 4072) -rcud 3887/14 -; 23/11/16 (RJ 2016, 5884) -rcud 690/15 -; y 28/02/17 (RJ 2017, 1640) -rcud 1366/15 -], en tanto que como todo contrato temporal necesita de la debida justificación causal [ SSTS 06/04/98 (RJ 1998, 4576) -rcud 2857/97 -; 21/03/02 (RJ 2002, 3818) -rcud 2456/01 -; ... 04/03/13 (RJ 2013, 4502) -rcud 928/12 -; y 14/05/14 (RJ 2014, 3312) -rcud 1330/13 -].b).- Desde la dinámica del contrato, porque su posible cambio de naturaleza - de indefinido a temporal- e incluso en la prestación [de jornada completa a tiempo parcial] comportaría una novación que -como todo negocio jurídico- hubiera requerido el consentimiento bilateral, sin que ninguna de las partes pueda imponérsela a la otra.c).- Desde el plano de la correlación derecho/deber, porque nos parece claro que el trabajador excedente no puede invocar como vacante adecuada sino aquella plaza cuyo ofrecimiento le resultase de obligada aceptación, de manera que su rechazo comportase el decaimiento del derecho expectante; el equilibrio de las prestaciones propio de los negocios jurídicos onerosos [la 'mayor reciprocidad de intereses' de que habla el art. 1289 CC (LEG 1889, 27) ], comporta que en la materia de que tratamos sea defendible una paridad derecho/deber, que se traduce -en la actualización del derecho al reingreso- en que el trabajador excedente sólo puede exigir como plaza vacante aquella que por fuerza habría de aceptar si le fuese ofertada y que a la vez el empresario necesariamente hubiera de ofrecerle [desde el momento en que el empleado solicite temporáneamente su reincorporación, claro está]. Lo que a todas luces resulta impredicable en el supuesto de autos, de contrato temporal para obra y jornada reducida, inofertable a excedente con contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo'.

Teniendo en cuenta la doctrina Jurisprudencial expuesta, debemos estar al relato fáctico contenido en la Sentencia que se ha mantenido inalterado por las partes, junto con las afirmaciones que con valor fáctico se realizan en la fundamentación de la Sentencia. Conforme a tal relato fáctico, la actora de categoría oficial administrativo, solicitó en el año 1991 una excedencia voluntaria por cinco años que se prorrogó.

En abril del 2013 solicita la reincorporación al tener constancia de una vacante, en concreto la del puesto 27153 y se rechaza su petición por inexistencia de vacante, habiendo sido dicho puesto de trabajo suprimido de la Relación de Puestos de trabajo por acuerdo de 17-12-2013. Según los fundamentos de derecho de la sentencia, dicho puesto de trabajo correspondía a una vacante de oficial de servicios y no de oficial administrativo, por lo que aun cuando efectivamente dicha vacante existiera cuando solicita la actora su reincorporación en abril del 2013, no se le podía ofertar a la actora al no corresponderse a un puesto de trabajo de su categoría profesional o equivalente, o al menos no consta tal equivalencia a la vista de los datos contenidos en el relato fáctico. En febrero del 2014 vuelve a solicitar la reincorporación al enterarse que está vacante el puesto NUM002 . Dicho puesto de trabajo efectivamente estaba vacante pero tampoco correspondía a una plaza de oficial administrativo sino de oficial de servicios en el centro de Gestión cultural y Museística, no cumpliéndose por lo tanto los requisitos para que la actora pudiera ser reincorporada a dicho puesto. Más allá de esos dos puestos de trabajo, lo que refleja el relato fáctico es que desde febrero del 2012 la demandada ha suscrito más de 20 contratos laborales temporales de administrativos y además lo que recoge la sentencia en la fundamentación jurídica, es que las vacantes de personal administrativo o se han amortizado o se han convertido en plazas de funcionarios públicos y que sólo se han efectuado contrataciones temporales de personal administrativo. Diferentes pronunciamientos judiciales han consagrado de manera unánime la libertad de la empresa para reorganizar sus efectivos tras la excedencia voluntaria de uno de sus trabajadores, pudiendo entre otras actuaciones recurrir a la contratación temporal, pues como indica el TS 'el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma'. Ahora bien, el principio expuesto es compatible con que, en el caso concreto, pueda apreciarse la concurrencia de una actuación empresarial fraudulenta encaminada a burlar el derecho expectante de reingreso del trabajador, lo cual puede ocurrir tanto si con posterioridad a la petición de reingreso se adoptan decisiones que perjudiquen aquel derecho, o si la utilización abusiva de la contratación temporal denota la existencia de vacantes que sin embargo se enmascaran con la sucesión o acumulación de contrataciones del tipo indicado. En el presente caso, lo que consta es que las vacantes de personal laboral administrativo o han sido amortizadas o se han convertido en plazas de funcionarios públicos dentro de la libre potestad organizativa de la parte demandada, pero pese a ello la demandada ha precisado en los últimos años para poder continuar su actividad y desarrollar su actividad administrativa, contratar de forma temporal a un buen número de trabajadores, según la Sentencia más de 20 desde febrero del 2012. Aunque ya hemos señalado que entra dentro de la potestad organizativa de la empresa el amortizar las plazas de administrativo o convertirlas en plazas de funcionario público e incluso acudir en determinados momentos a la contratación temporal con arreglo a las causas de temporalidad previstas legalmente, también hemos indicado que la contratación temporal, cuando existen trabajadores excedentes en espera de ser reingresados, podría hacer ilusorio el derecho expectante del trabajador excedente, y que, como ha declarado la jurisprudencia, así será cuando la empresa haya realizado un uso frecuente o abusivo de tal contratación ( STS de 8 de marzo de 2012 , JUR 2012, 230668), como ocurre en el presente caso, según se infiere de los hechos probados.

Se podría argumentar que no se acredita irregularidad alguna en tales contrataciones temporales que pueda llevar a pensar en el carácter fraudulento de las mismas, pero entra aquí el juego de la carga de la prueba, esto es, a quién corresponde probar (empresa o trabajador) que esas contrataciones temporales se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter transitorio, que deben ser cubiertas con esa modalidad contractual y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trata de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la misma. En este caso la demandada bajo el argumento de que ha amortizado las vacantes que existían de la categoría de administrativo o bien las ha convertido en plaza de funcionario, afirma no existe vacante de personal laboral fijo que poder ofrecer a la trabajadora, sin embargo pese a tales decisiones de amortización, la necesidad permanente de contar con trabajadores labores para realizar tareas administrativas se deriva también de las numerosas contrataciones temporales realizadas, respecto de las cuales, como en un supuesto similar señaló el TSJ de Cataluña en Sentencia dictada en RS 11882/2008, correspondía a la demandada acreditar que se deben exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter transitorio que deben ser cubiertas con esa modalidad contractual temporal y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional. Como en este caso no se acredita por la demandada la necesidad de tales contrataciones temporales cuando sin embargo ha procedido a amortizar plazas laborales de la categoría de administrativo, el uso abusivo de la contratación temporal sin acreditación de causa alguna de temporalidad teniendo en cuenta que la regla general es que la contratación se presume con carácter indefinido salvo en los supuestos concretos que autoriza el artículo 15 ET, lleva a considerar fraudulentas tales contrataciones que hacen además ilusorio el derecho expectante de la trabajadora, derivándose de ello la consecuencia de entender que sí existían necesidades permanentes a cubrir por la empresa en trabajos de la categoría de administrativo que podían ser cubiertas con el reingreso de la trabajadora y debe condenarse a la empresa a llevar a cabo tal reincorporación de la trabajadora en su categoría de Oficial administrativa . Teniendo la empresa obligación de readmitir a la trabajadora lo que habría tenido lugar al menos tras la segunda solicitud pues a esa fecha la empresa seguía acudiendo de forma abusiva y fraudulenta a la utilización de contrataciones temporales, y habiendo incumplido tal obligación por causa a ella imputable, viene obligada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento desde la fecha de la reclamación previa que precedió a la demanda inicial de este proceso, existiendo, según doctrina jurisprudencial consolidada, una presunción a favor de la existencia del perjuicio, consistente en la pérdida de los salarios que debieron devengarse desde la fecha en que debió efectuarse la readmisión, sin perjuicio de que pueda la empresa demostrar la menor entidad de esos perjuicios, bien por la percepción de las prestaciones por desempleo o de otros salarios, habiéndose pronunciado en este sentido la STS de 28 de febrero de 1989 (RJ 1989, 960), con cita de otras anteriores de 17 de octubre de 1984 [RJ 1984, 5288], 11 de marzo de 1986 [RJ 1986, 1299] y 27 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8167]), en las que se declara que 'el daño o perjuicio a indemnizar se presume por la mera constatación de que el trabajador no obtuvo 'ganancias por su trabajo', y debe ser compensado con los salarios correspondientes 'desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación'; esta fijación de la indemnización por vía de presunción -continúa la misma sentencia- admitiría la prueba en contrario de la existencia del daño si la empresa demostrare el hecho impeditivo de la obtención por parte del trabajador de 'ganancias por su trabajo por cuantía equivalente al salario que hubiera percibido de haberse producido la reincorporación de manera tempestiva'.En igual sentido la STS de 4 febrero 2015 (RJ 2015 1040) declara que la doctrina jurisprudencial relativa a la indemnización de daños y perjuicios por reincorporación tardía de trabajador en excedencia voluntaria contenida en las sentencias a que alude ( SSTS de 19/02/1994 (R. 283/1993 ), 18/4/1995 ( RJ 1995, 4438), 22/5/1996 ( RJ 1996, 4610), 26/06/1999 ( R. 3439 ), 28/06/2006 (RJ 2006, 6058) puede ser resumida en los siguientes puntos: 1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde este última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas.' .

En consecuencia, debemos estimar el recurso condenando a la demandada a readmitir a la atora en puesto de trabajo correspondiente a la categoría de oficial administrativo y a que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, le abone el importe equivalente a los salarios que habría percibido, con arreglo a tal categoría, desde la fecha en la que formuló la reclamación previa en fecha 30 de Octubre del 2014 y hasta la fecha en que tenga lugar la efectiva readmisión, cantidad que habrá de fijarse en ejecución de sentencia, deduciendo, en su caso, las sumas que la actora hubiera percibido durante el indicado período de otras empresas en concepto de salarios, o en concepto de prestaciones por desempleo.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita y la estimación del recurso, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Casilda contra la sentencia de fecha veintinueve de Septiembre del Dos Mil Diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Valencia en autos 1207/2014 seguidos sobre DERECHOS Y CANTIDAD a instancias de la recurrente frente a la Entidad Excma. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE VALENCIA, revocamos la Sentencia de instancia y estimando la demanda formulada por la trabajadora condenamos a la demandada a readmitir a la actora en puesto de trabajo correspondiente a la categoría de Oficial administrativo y a que, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, le abone el importe equivalente a los salarios que habría percibido, con arreglo a tal categoría, desde la fecha en la que formuló la reclamación previa, el 30 de Octubre del 2014 y hasta la fecha en que tenga lugar la efectiva readmisión, cantidad que habrá de fijarse en ejecución de sentencia, deduciendo, en su caso, las sumas que la actora hubiera percibido durante el indicado período de otras empresas en concepto de salarios, o en concepto de prestaciones por desempleo.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3562 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.