Sentencia Social Nº 2426/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1563/2009 de 14 de Julio de 2009

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 1563/2009

Recurso contra Sentencia núm. 1563/2009

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a catorce de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2426/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1563/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha diez de marzo de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social núm. uno de Benidorm, en los autos núm. 1276/2008, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Aurora y Dª Pura asistidas por la letrada Dª. Alejandra De Oyague Collados, contra Dª. Tania asistida por el letrado D. Antonio Gallego Sánchez, y en los que es recurrente Dª. Aurora y Dª. Pura , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha diez de marzo de dos mil nueve, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dña. Aurora y Dña. Pura contra DÑA. Tania, absuevo a esta última de las pretensiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias profesionales. Las demandantes acreditan en la empresa demandada las siguientes circunstancias profesionales: Dña. Aurora -antigüedad desde el 15-5-08, -categoría de limpiadora y -salario bruto de 915,97...... 875,08? mensuales , con inclusión de pagas extras. Dña. Pura -antigüedad desde el 24-1-06, -categoría de limpiadora y -salario bruto de 843,45? mensuales con inclusión de pagas extras. La actora Dña. Aurora suscribió contrato temporal en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción (folio 99), en fecha 15-5-08, con duración hasta el 14-11-08. Como motivo de temporalidad se especificaba"...atender el aumento circunstancial de trabajo dentro de un periodo determinado". (Resulta de los documentos aportados por las actoras, hojas e salarios de agosto y septiembre, folios 108 a 125). 2º) Comunicado a los trabajadores. En fecha 1-8-08 la empresa demandada remitió comunicado a todos los trabajadores en el que recordaba la obligación de utilización de uniforme de trabajo, informando que,...a partir del día de hoy todo el personal que no vaya debidamente uniformado podrá ser objeto de las sanciones disciplinarias....contempla el Acuerdo Marco del Convenio...". (Folios 102 y 103). 3º ) Carta de sanción. En fecha 17-9-08 la demandada comunicó a las actoras carta de sanción que obra a los folios 104 y 105 , y cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido, que no fueron firmadas por las mismas. Por dichas cartas se comunicaba la,...decisión de imponerle las FALTAS que según lo dispuesto en el capitulo III de R. Disciplinario en su artículo 11 punto 1 letras: a, b, c, d; punto 2 letra: a) y punto 4 letra a), .consistente en AMONESTACION según el ACUERDO MARCO SECTORIAL ESTATAL...y concretada en los siguientes hechos: El día 8 del presente mes, usted falto a su puesto de trabajo 3 horas por la tarde, el día 09 no se presentó a su puesto de trabajo , el día 10 se incorporó a las 8,10, 10 minutos más tarde de su horario , ese mismo día se ausentó a las 15,30, ? hora antes de finalizar su jornada...y los días 11 y 12 volvió a presentarse por la mañana a las 8,15 h., 15 minutos más tarde de su horario, sin alegar causa justificada a todas y cada una de estas faltas de puntualidad y asistencia cometidas todas ellas durante los días indicados del presente mes, además nos han llegado numerosas quejas de los vecinos donde usted limpia por el pésimo servicio que se les está ofreciendo, además de hacer caso omiso al comunicado que con fecha 4 de Agosto de 2.008 le fue entregado a usted y al resto de personal haciendo referencia a la obligatoriedad de llevar puesto el uniforme de trabajo dentro de su horario de trabajo...". (Resulta de la declaración de Dña. Aurora , quien reconoció que se les entregó las cartas, y que se negaron a firmarla antes de informarse con su Letrado). Frente a dicha comunicación las actoras no consta formularan reclamación o aclaración alguna. El artículo 11/1, apartados a, b, c y d, del mentado Acuerdo Marco Sectorial Estatal , considera como faltas leves: a) Tres faltas injustificadas de puntualidad por un tiempo superior a cinco minutos cada una, en la asistencia al trabajo dentro de un período de treinta días, b) Faltar un día al trabajo, dentro de un período de treinta, sin causa justificada. c) El abandono injustificado del puesto de trabajo, sin previo aviso, si el mismo es Superior a cinco minutos. Al margen de su duración, si como consecuencia del abandono se originase un perjuicio de consideración a la empresa o fuera causa directa de accidente de los compañeros de trabajo, se considerará falta grave o muy grave a tenor de lo establecido en los apartados siguientes respecto de la infracción de normas de seguridad y salud laboral. d) La mera desobediencia a los Superiores en cualquier materia que sea propia del servicio. El apartado 11/2 considera como faltas graves a) Más de tres faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo , Superiores a cinco minutos, en un período de treinta días. 4º) Carta de despido. El pasado 26-9-08 la empresa remitió cartas a través de burofax a las actoras que se adjuntaron a las demandas y se dan aquí por reproducidas , por las que comunicaba el despido con efectos 25-9-08. En las mismas se imputaba,...deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, los malos tratos de palabra, falta grave de respeto y consideración a sus jefes y compañeros de trabajo , la blasfemia habitual, la disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo, el originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros de trabajo....", Posteriormente se detallaban las imputaciones, concretando:,...numerosas quejas que nos han llegado de las Comunidades de Propietarios, concretamente de las Comunidades Edificio Brisa, Edificio calpe-Luz, Edificio Corinto , y Edifico Proal, de las que son....las encargadas de su limpieza, por el pésimo servicio en su limpieza, el incumplimiento reiterativo en el horario establecido y por la falta a la hora de llevar puesto el uniforme de trabajo , llevándolo unos días desabrochado y otros días ni siquiera puesto. Estas quejas han sido puestas en su conocimiento...en numerosas ocasiones por la encargada Tania haciendo caso omiso, llegando a producir un grave perjuicio a la empresa tanto en su apartado económico como de organización....".,...Por la falta de respeto y abuso de confianza en las funciones encomendadas a Doña. Tania, encargada y titular de la empresa cuando le solicita a usted y su compañera....la justificación de tales hechos; respondiéndole usted frases como,va!! Esos no saben lo que dicen o cuando le solicita la justificación a sus numerosas faltas de puntualidad...respondiendo frases como ,si, pero y qué pasa" o,¿ sigues poniéndome de vigilante a tus perros guardián (en referencia a sus compañeras de trabajo) para ver si llego tarde?? , o cuando le solicita la justificación a las numerosas faltas de asistencia o ausencia de su puesto de trabajo; respondiendo frases como,tengo cosas que hacer y me voy o, mañana no vengo y pasado tampoco porque tengo mas cosas que hacer" todo esto sin previo aviso y en más de una ocasión en presencia de sus compañeras de trabajo....".,...Por el desprecio que tiene usted a la hora de dirigirse a su encargada ...desobedeciendo sus órdenes en tono desafiante y en presencia de compañeras de trabajo, ...quedando perplejas por tal falta de respeto , sus compañeras de trabajo".,Por las faltas de respeto, insultos verbales , desprecios y desafíos que mantiene usted con todas sus compañeras de trabajo, infringiendo el buen clima de compañerismo existente en la empresa, tales como,no volvéis para nada, sois lo peor, yo de vosotras, no quiero saber nada, sois patéticas etc...".,...Por infringir voluntariamente las normas de la empresa referente al uso del uniforme de trabajo , habiendo caso omiso al comunicado que con fecha 4-8-08 , se le hizo entrega a usted y al resto de personal haciendo hincapié en su obligatoriedad". ,Por las faltas de asistencia y puntualidad continuadas que le detallo: El día 8 del presente mes se ausento de su puesto de trabajo 3 horas.....de la 13,00 a las 16,00h, el día 9 del presente mes, no se presentó a su puesto de trabajo, el día 10 del presente mes, llegó...10 minutos más tarde de su horario....este mismo día se ausento a las 15,30, ? hora antes de finalizar su jornada , los días 11 y 12 del presente mes, volvió a presentarse por la mañana....15 minutos más tarde de su horario de trabajo, el día 16 y 19 del presente , volvió ausentarse de su puesto de trabajo 3 horas , concretamente de las 13,00h a las 16,00h, el día 23 y 24 no se presentó a su puesto de trabajo.....todas y cada una de las faltas de asistencia y puntualidad que se le imputan no han sido justificadas por usted, alegando que tenia cosas que hacer. Todo esto ha ocasionado un grave trastorno a la empresa en su organización al tener que reestructurar los días libres, centros de trabajo, de todo el personal con el consiguiente mal estar de sus compañeros...". 5º) Ausencias y retrasos. Los días 16 y 19 de septiembre las actoras se ausentaron , sin previa comunicación ni posterior justificación, de sus puestos de trabajo, en concreto de 13 a 16 horas. Los días 23 y 24 de septiembre no se presentaron al trabajo, sin previa comunicación ni autorización, así como sin presentar justificante de la imposibilidad de realizarlo. (Resulta de la valoración conjunta de las declaraciones de las actoras. Así Dña. Aurora manifestó que efectivamente los días 16 y 19 de septiembre se ausentaron durante tres horas del trabajo, por ir a la asesoría jurídica de un sindicato. Por lo que respecta a los días 23 y 24 manifestó que no se acordaba si había ido a trabajar, lo que realmente resulta extraño dado que precisamente se le imputan tales ausencias. Sin embargo Dña. Pura manifestó que efectivamente tales días se ausentaron del trabajo para ir a Valencia por la renovación de su documentación. Por el contrario manifestó que los días 16 y 19 de septiembre no se ausentaron del trabajo). 6º) Comunicaciones de Comunidades de propietarios. Consta en autos comunicación de cuatro Comunidades de propietarios de edificios (Edificio Brisa, Edificio calpe- Luz , Edificio Corinto, y Edifico Proal), cuyo servicio de limpieza se llevaba a cabo por la empresa demandada, folios 85 y ss que se dan aquí por reproducidos en su integridad , en las que se manifestaba a la demandada sus quejas por las deficiencias de la limpieza encomendada , e indicando que de mantenerse tal situación se rescindiría el servicio. Las comunicaciones son de 30 de agosto, 1 y 18 de septiembre de 2.008. La limpieza de dichos edificios se llevaba a cabo por las actoras. (Resulta de los folios 85 y ss, así como valoración conjunta de la declaración de las actoras y de los testigos. Así la testigo Dña. Florencia, Dña. Lourdes y D. Mario, coincidieron en que las actoras realizaban dicha limpieza). 7º) Cargo representativo. No ostentaban en el momento del despido, ni ha ostentado con anterioridad, cargo de representación colectiva o sindical. (Resulta de la propia demanda). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Aurora y Dª Pura, habiendo sido impugnada en legal forma por Dª Tania . Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la Sentencia de instancia que desestima la demanda en proceso por despido, siendo impugnado de contrario.

El recurso contiene formalmente dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se solicita las siguientes revisiones del factum que contiene la Sentencia impugnada: 1) Que se modifica el salario de la actora Aurora, si bien, no señala documento o pericia que apoye la citada revisión,; por lo que se desestima por mor de lo dispuesto en el Art. 194.3 LPL en relación con el 191 b) del mismo texto procesal. 2 ) La adición al ordinal primero de dos párrafos, referidos, respectivamente, a cada una de las dos actoras , y cuyo tenor literal propuesto, obra en el recurso; a fin de que se haga constar la jornada laboral de aquéllas. Apoya la revisión instada con las alegaciones formuladas por la demandada y confesión de las actora. Tampoco se acepta esta revisión al venir avalada en medio de prueba carente de eficacia revisora. -ex. Art. 191 b) LPL-. 3) La sustitución del hecho probado quinto por otro, cuyo contenido literal propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar las causas de las ausencias de las actoras a su puesto de trabajo los días que allí se recogen. Apoya esta revisión fáctica en prueba negativa. En fin , tampoco puede prosperar la revisión postulada pues no cabe fundar la revisión fáctica solicitada en la denominada obstrucción negativa o prueba negativa, esto es, en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado (por todas , ST.S. 24 de octubre 2002 ).

SEGUNDO.- En el correlativo motivo segundo y último, al amparo del apartado c) del artículo 191 LPL, se denuncia infracción del artículo 11 del Acuerdo Marco Estatal para el sector de Limpieza de Edificios y locales. Toda la argumentación de este motivo va dirigida a combatir jurídicamente la graduación de la sanción que realiza la sentencia impugnada.

El motivo debe prosperar. En efectos, los hechos imputados en la carta de despido y que el magistrado de instancia da como probado relativos a las ausencias de las actoras en el trabajo los días 16 y 19 de septiembre de 2008 y de no asistencia al trabajo los días 23 y 24-ex. hecho probado quinto-, son constitutivos de una falta grave, tipificada en el artículo 11.2 , b) y c) del Acuerdo Marco estatal del sector de limpieza de edificios y locales, como falta grave. Y, hasta aquí, la Sala comparte el criterio del Magistrado a quo. Pero, a continuación yerra cuando añade la reincidencia en falta grave impuesta a las actoras el 17.09.08 y concluye que por mandato de lo dispuesto en el Art. 11.3 i ) del mentado Acuerdo Marco, globalmente considerado supone una falta muy grave que posibilita el despido. El error deriva de que el 17.09.08 a las actoras se les impuso una sanción consistente en una Amonestación , tipificada según lo dispuesto en el tan citado Acuerdo Marco Estatal en su artículo 11.1 4 a) como falta leve -ex. hecho probado tercero -. Siendo ello así, no puede aceptarse la concurrencia en el presente caso de la comisión por las actoras de dos faltas graves, tipificadas en el Art. 11.3 i ) del Acuerdo y que lleva aparejada como sanción el despido -ex. Art. 11.4 c) del Acuerdo-.

Por tanto, los hechos imputados en la carta de despido de las actoras, que consta probados en la Sentencia recurrida , relativos a ausencias del trabajo y no asistencia al trabajo , son constitutivos de una falta grave, según se ha razonado, y tal graduación de la falta como grave no conlleva la sanción de despido de las actoras, y en consecuencia debe declararse la improcedencia del mismo.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Pura y Dª Aurora, frente a la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social Nº 1 de Benidorm, de fecha, 10 de marzo de 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa MARIA PEREZ CAMPOY y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y , en consecuencia, declaramos la improcedencia del despido de las actoras de fecha de efectos 25 de septiembre de 2008 y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días, le readmita en las mismas condiciones laborales anteriores o le indemnice a la Sra. Pura en la cantidad de 3.373 ,3 euros, y a la Sra. Aurora en la cantidad de 571,87 euros, debiendo abonarles en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 28,11 euros a la Sra. Pura y 30,05 euros a la Sra. Aurora, descontando, en su caso, los períodos de incapacidad temporal de las actoras y lo que hubieran percibido en una nueva colocación.

Se condena al FONDO D EGARANTIA SALARIAL , como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de las citadas indemnizaciones y salarios de tramitación para el caso de insolvencia empresarial.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.