Sentencia Social Nº 2427/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 313/2008 de 27 de Junio de 2008

Encabezamiento

313/08 BC

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO PEDRO RON LATAS

A CORUÑA, veintisiete de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000313 /2008 interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Enrique en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000590 /2007 sentencia con fecha veintitrés de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- "El demandante D. Jose Enrique, nacido el día 9 de abril de 1.947, con D.N.I. número NUM000, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, con el número NUM001, siendo su profesión habitual la de regentar una panadería con empleados, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de omalgía bilateral del 9 de mayo de 2.006 al 23 de marzo de 2.007 en que fue dado de alta por la Inspección Médica con propuesta de incapacidad permanente./ Segundo.- Propuesto el actor para valorar incapacidad permanente y, previo informe médico emitido el día 12 de abril, el Equípo de Valoración de Incapacidades formuló el día 16 dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 18 en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cuál interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 29 de junio./ Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 679'91 euros./ Cuarto.- Las dolencias padecidas por el actor consisten en: diagnosticado de omalgia bilateral secundaria a artrosis acromio-clavicular tratada con infiltración local en el hombro izquierdo sin respuesta, respuesta temporal a fisioterapia, asma bronquial; refiere dolor en hombros en relación con esfuerzos y algunas maniobras; exploración fisica: no hipotrofias musculares en miembros superiores, abduce a 90° con signo del arco doloroso negativo aunque dice que le "tira", completa abducción y flexión a 170° de forma bilateral, alcanza occipucio con ambas manos y columna dorso-lumbar, no presenta limitación ni adopta actitud antiálgica para vestirse-desvestirse, dolor a la presión en hombros; RX: artrosis acromio- clavicular más acentuada en el hombro izquierdo, artrosis cervical no severa; asma bronquial si bien la espirometría es normal y es tratado con broncodilatadores".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de las pretensiones contra él deducidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, en la que se postula la declaración de incapacidad permanente total, absolviendo al demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social y, disconforme con dicho pronunciamiento, interpone recurso la parte actora, a fin de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto un primer motivo de suplicación por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL dedicado a la revisión de hechos declarados probados, a través del cual interesa, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero, para que se sustituya la expresión "siendo su profesión habitual la de regentar una panadería con empleados", debiendo recogerse en su lugar: "siendo su profesión habitual la de panadero-pastelero", modificación que la Sala acoge, porque así consta en la diversa prueba documental que se cita en apoyo de la revisión.

En segundo lugar, se interesa que se modifique en el hecho probado cuarto, de tal modo que donde se dice: "completa abducción y flexión a 170º de forma bilateral, alcanza occipucio con ambas manos y columna dorso-lumbar, no presenta limitación" debe de decir "al realizar los movimientos, activo y pasivo, de rotación interna y de abducción elevación, los limita en los últimos grados y manifiesta dolor".

La Sala rechaza la pretensión revisora de la parte recurrente, porque según constante jurisprudencia, debe darse el requisito de la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación, como así ocurre en el presente caso, en que las dolencias que se pretenden adicionar son irrelevantes para alterar el signo del fallo, sin que, por otra parte, se pueda sustituir el criterio valorativo del juez de instancia, por la subjetiva versión de la parte recurrente.

SEGUNDO.- La parte recurrente articula un segundo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) -aunque erróneamente cita el apartado b)- del artículo 191 de la LPL , a través del cual denuncia infracción, por no aplicación, del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente total, alegando que las dolencias que padece revisten la gravedad suficiente para reconocer al trabajador la incapacidad permanente solicitada, haciendo un prolijo examen de las limitaciones que presenta el actor, con cita de diversa doctrina jurisprudencial.

Partiendo del inalterado relato de hechos que como probados figuran en la resolución recurrida, la censura jurídica no puede acogerse; dado que las invalídeles permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: -el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y -el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual; y el trabajador sólo podrá ser reconocido o declarado en situación de IPTotal, cuando las lesiones que presente le inhabiliten para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En el caso enjuiciado, la demandante de profesión panadero-pastelero autónomo, se encuentra diagnosticada de diagnosticado de "omalgia bilateral secundaria a artrosis acromio-clavicular tratada con infiltración local en el hombro izquierdo sin respuesta, respuesta temporal a fisioterapia, asma bronquial; refiere dolor en hombros en relación con esfuerzos y algunas maniobras; exploración fisica: no hipotrofias musculares en miembros superiores, abduce a 90° con signo del arco doloroso negativo aunque dice que le "tira", completa abducción y flexión a 170° de forma bilateral, alcanza occipucio con ambas manos y columna dorso- lumbar, no presenta limitación ni adopta actitud antiálgica para vestirse-desvestirse, dolor a la presión en hombros; RX: artrosis acromio-clavicular más acentuada en el hombro izquierdo, artrosis cervical no severa; asma bronquial si bien la espirometría es normal y es tratado con broncodilatadores". Y a la vista de este cuadro clínico resulta evidente que tales dolencias no le impiden la realización de todas o las fundamentales tareas propias de su profesión de panadero-pastelero, porque ninguna de ellas reviste entidad grave o severa. En efecto, en esencia, el actor padece afectación acromio-clavicular en ambos hombros, pero tan solo presenta limitación en los últimos grados de rotación interna y elevación, por lo que este estado no comparta una reducción de su capacidad funcional, porque tan solo estaría limitado funcionalmente para elevaciones por encima de la horizontal, por otra parte, como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428 ) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto-organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. También padece cervicoartrosis y asma bronquial, pero estas dolencias no se califican de graves. Por tanto, sólo en las fases álgidas de sus dolencias -singularmente de su omalgia-, procederá la declaración de incapacidad temporal, pero dichas dolencias no limitan con carácter permanente, ni comportan un estado invalidante incardinable en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Jose Enrique, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. UNO de VIGO, de fecha 23 de noviembre de 2.007, en proceso sobre Invalidez, promovido por la referida recurrente, frente al INTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.