Sentencia Social Nº 2428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2117/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2117/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002463

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002463

SENTENCIA Nº: 2428/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de diciembre 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Bernardo frente a GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, D. Bernardo , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 /1979, afiliado a la S.S. con el NUM002 , siendo su profesión habitual la de ertzaina, adscrito a la plantilla del Departamento Interior del Gobierno Vasco que tiene concertada la cobertura de los riesgos profesionales con Mutualia, sufrió un accidente de trabajo (en las pruebas de acceso al curso de brigada móvil , con fractura del 1º meta pie derecho)como consecuencia del cual causó baja por incapacidad temporal el actor Bernardo siendo dado de alta por curación el 22-09-2014.

SEGUNDO.- Iniciadas a instancias de la Mutua actuaciones administrativas en orden a la valoración de las secuelas residuadas al trabajador, se emitió informe de valoración medica el 26/11/2014, y el EVI formuló propuesta, en el sentido de proceder su declaración como afecto de lesiones permanentesno invalidantes indemnizables conforme al baremo 102, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 09-12-2014 que, en consecuencia, declaró su derecho al percibo de la cantidad de 990 e, suma esta que ha sido abonada por la Mutua.

TERCERO.- Con fecha 13-01-2015 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de30- 01-2015 .

CUARTO.- En la actualidad, el actor presenta el siguiente cuadro residual:

*AP.- Ertzaina. AT el 08/10/2013 descrito en el parle de la empresa como: 'En las pruebas de acceso a curso de brigada móvil (saltos) fractura 1er meta pie dcha.' Se emitió parte de baja de 08-10-2013 con diagnóstico de Fractura de navicular (escáfoides). pie, cerrada. Luxación de hueso tarsiano. TAC 10/10/13: Fractura de escariadas tarsiano. El 11.02-2014 se practica un nuevo TC de extremidad inferior dcha., en el que se observa la consolidación de la fractura del escafoides: Diagnóstico: Secuelas de fractura consolidada el escafoides tarsiano. Se compara con un estudio previo del 10/10/2013, apreciándose consolidación de la fractura. Mutualia realiza una Prueba de Valoración Funcional de a Marcha, de 30-05-2014, en la que los resultados son de normalidad en la deambulacion, registrando unos datos de fuerzas de reacción y tiempos de apoyo dentro de la normalidad. Exploración Mutualia 22/9/14: NO deformidades ni amiotrofias. Balance articular normal. Referencia de dolor en la supinación del pie derecho y a la palpación en arco interno. Dificultad para la carrera y marcha (ésta no es claudicante) que precisa de ayuda de ortesis (plantillas correctoras) pára deambular y correr normal. El 28/9/14 Mutuatia emite alta laboral por considerar su situación clínica estabilizada, definitiva y compatbte con la reanudación de su trabajo habitual, no residuando secuelas baremables. En coincidencia con la citada estabilidad funcional el Traurnatóloo Dr. Sabino emite informe 30-09-14 (aportado por el trabajador) en el que expone: En fecha del 16 de septiembre del 2014 acude a consulta, refiere que no tiene dolor mientras usa la plantilla. Radiológicarnente se observa que persiste la subluxación asiragaloescafoidea y cacaneocuboidea residual similar a rx previas. Debido a la entidad de esta artrodesis que es una cirugia de secuelas que no restituye ad integrum las estructuras dañadas inicalmente creo puede ser diferida para el momento en que la clínica dolorosa o la progresión del proceso deqeñerativo en la chapan lo justifigue. En fecha del informe actual el paciente tolera puede andar sin dolor con el uso de una plantilla a medida que contra resta deformidad en plano valgo. Por tanto creo prudente diferir la artrodesis para mas adelante para cuando el dolor o la irnpotencia funcional progrese y no pueda controlar la clinica con el uso de plantilla. Sin impugnar él alta medica, el trabajador acude el 06-10-2014 a su MAP-que emite Parte de baja por CC con diagnostico de 'Luxacion astrágalo con fractura de escafoides'. El 28-10-2014 presenta una solicitud ante el INSS solicitando que la baja del 06-10-2014 deriva del proceso del 08-10-2013, ya que no estaba curado al atta. Con fecha 05/11/14 ha solicitado en Mulualia valoración de lesiones permanentes como consecuencia del accidente. De momento no están previstas nuevas medidas terapeuticas, El trabajador desea que Se le reconozca queja IT actual es por AT y que le han quedado secuelas que la incapacitan para parte de sus tareas de policía.

*EA.-Marcha autónoma. Porta plantillas ortopédicas en ambos pies. Puntas-Talones posibles.Tobillo derecho: No deformidades ni amiotrofias. Balance articular normal. Refiere dolor on la prono-supinación del pie y a la palpación en arco interno. Prueba de Valoración Funcional de a Marcha, de 30-05-2014, en la que los resultados son de normalidad en la deambulación, registrando unos datos de fuerzas de reacción y tiempos de apoyo dentro de la normalidad. TAC 11/02/14; Leve alteración morfológica del escafoides tarsiano como secuela de fractura consolidada con extensión intrararticular a la carilla astragalina. Esta carilla muestra un pegueno defecto entre los fragmentos de unas 3 mm. Hueso trigonal accesorio. Resto de estructuras óseas de forma y alineación normal, No se evidencia fractura reciente o necrosis. No hay alteración de los tejidos blandos examinados. No se aprecian masas. Diagnóstico: Secuelas de fractura consolidada del escafoides tarsiano. Se compara con un estudio previa del 10 /10/2013. apreciandose consolidación de la fractura. RMN 12/02/14; control de lesiones residuales a luxación de Chopart con afectación de las interlineas astragaloescaloidea ( leve subluxación plantar astragalina, secuela de fractura escafoidea), calcáneo cuboidea (lesión en ligamento plantar calcáneo cuboideo a nivel de la inserción calcánea) y calcáneo escafoidea, sin,variaciones respecto a RM previa del 24)12/12/2013. Lesión en la inserción de la fascia plantar en calcáneo.

*Juicio diagnostico: AT el 08/10/13 con resultado de Fractura de escafoides tarsiano pie derecho.

QUINTO.- La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Sublúxación residual de chopart en pié derecho por lo que debe utilizar plantillas ortopédicas.

SEXTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 37.634,25 e anuales para la IPT, y74.777,04 para la IPP.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Bernardo contra GOBIERNO VASCO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Bernardo interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que desestima su demanda en la que solicita se le declare afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial, derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de ertzaina.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Comunidad Autónoma del País Vasco y la Mutua Mutualia impugnan el recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 137.1 a ) y b ), 2 , 3 y 4 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida consta que el Sr. Bernardo sufrió un accidente de trabajo en el año 2013 con resultado de fractura del primer meta pie derecho y siendo las secuelas que padece en la actualidad la de fractura de escafoides tarsiano pie derecho. Fue indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes. A la exploración se ve que la deambulación es normal y se indica que la limitación que padece es la subluxación residual de chopart en pie derecho por lo que debe utilizar plantillas ortopédicas.

Tal y como reiteradamente ha señalado la Sala de lo Social del TSJ País Vasco (SS. 2 septiembre 1997 , 9-7-1999 , 13-5-1997 ) las funciones de un ertzaina son de contenido diverso, de modo que junto a aquellas que exigen una capacidad física y psíquica notable (mantener el Orden Público, persecución de delincuentes, etc.) las hay también de carácter administrativo, que se llevan a cabo dentro de dependencias policiales; ha de tenerse en cuenta que la Ley de Policía Vasca de 17-7-1992 (RCL 1992, 2887) en sus arts. 85 y ss . contempla expresamente la posibilidad de pasar a la situación administrativa de 2ª actividad en el caso de que se produzca una disminución apreciable de las facultades físicas o psíquicas del policía, siendo precisamente la regulación de esa 2ª actividad la que impide el reconocimiento de una IPT, pues el pase a dicha situación conlleva una integración funcional dentro de su categoría profesional que permite el desarrollo de funciones policiales (también lo son las administrativas) sin merma alguna de su rendimiento.

Con la sintomatología descrita no puede concluirse en absoluto que el actor esté inhabilitado para el desempeño de las funciones esenciales de su profesión habitual de ertzaina, pues a pesar de la fractura que sufrió en el pie la misma está consolidada sin que afecte de manera esencial a su movilidad y deambulación y aunque estuviera inhabilitado para persecuciones o seguimientos en la calle, la función policial es mucho más amplia y comprende también la realización de labores de investigación, coordinación, gestión, prevención de hechos delictivos, etc., que se desarrollan tanto dentro como fuera de comisaría y no comporten situaciones que impliquen deambulación constante.

Lo expuesto nos lleva a rechazar este motivo y a confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Bernardo frente a la Sentencia de 7 de julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 243/2015 seguidos contra GOBIERNO VASCO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Mutua MUTUALIA, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2117/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2117/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.