Sentencia Social Nº 2429/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2422/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 2429-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En Granada, a 3 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2422-15, interpuesto por MACROSAD, S.C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 2 de junio de 2015 , en autos núm. 39-15. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Hortensia , sobre despido, contra MACROSAD, S.C.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 2 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda de despido disciplinario interpuesta por Dª. Hortensia frente a Macrosad S.C.A., DECLARANDO la improcedencia del despido de que fue objeto la trabajadora en fecha 19 de Noviembre de 2.014 y CONDENANDO a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, debiendo, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmitir a la actora en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución con descuento de la cantidad ya abonada por la empresa el 19 de Noviembre de 2.014 o abonarle en concepto de indemnización la cantidad de 10.981,90 euros menos la cantidad ya abonada por la empresa el 19 de Noviembre de 2.014 y además los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Dª. Hortensia , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada Macrosad S.C.A., dedicada a la gestión y explotación de la Unidad de Estancia Diurna Santa Marta de la localidad de Martos, desde el día 1 de Septiembre de 2.006 (2.994 días); con jornada de 30 horas semanales y con un salario mensual de 1.217,10 euros (diario 40,57 euros), incluida prorrata de pagas extras, y con categoría profesional de cocinera.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de Noviembre de 2.014, y con efectos de 20 de Noviembre, la empresa le notificó carta de despido disciplinario, alegando indisciplina y desobediencia en el trabajo y disminución continuada y voluntaria en el rendimiento profesional normal o pactado por incumplir de manera reiterada sus funciones de cocinera y haber mostrado deslealtad a la mercantil al haber criticado públicamente de forma negativa y desmesurada a la misma.

TERCERO.- La empresa abonó el 19 de Noviembre de 2.014 a la demandante como consecuencia del despido una indemnización de 4.441,12 euros.

CUARTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

QUINTO.- Con fecha 26 de Diciembre de 2.014 tuvo lugar la celebración de la conciliación previa, con el resultado de falta de avenencia entre las partes.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MACROSAD, S.C.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual desestima la pretensión de la parte actora, se alza ésta mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo, al amparo del art. 193.b de la LRJS , en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia; y otro al amparo del art. 193.c de la LRJS , de infracción de normas sustantiva, concretamente el art. 56 del ET . El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193.b de LRJS ) se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que al hecho probado primero se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Doña Hortensia , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Macrosad SCA dedicada a la gestión y explotación de la unidad de estancia diurna Santa Marta de la localidad de Martos desde el día 1 de febrero de 2013, fecha en la que esta empresa se hizo cargo del servicio, subrogando a los trabajadores. La fecha de antigüedad reconocida a la actora es de septiembre de 2006. La jornada de trabajo de la trabajadora era de 30 horas semanales en el momento de la subrogación, con salario mensual de 1.217'10 euros incluida la prorrata de pagas extra y categoría profesional de cocinera. Ya en fecha febrero del 2013, mediante acuerdo entre la empresa y todos los trabajadores, incluida la actora, se reduce la jornada laboral a 20 horas semanales. Esta reducción es aceptada por la trabajadora y no es impugnada. Posteriormente en fecha 1 de febrero de 2014 y hasta el 19.5.2014, la empresa decide modificar de nuevo la jornada y pasa a reducirle a 15 horas semanales, reducción que es impugnada por la trabajadora y llevada ante el juzgado de lo Social nº1 1 de Jaén, dictando esta sentencia por la que anula dicha reducción a 15 horas, restituyéndole la jornada de 20 horas semanales debiendo la empresa abonarle en ese periodo las diferencias salariales. Con fecha de efectos de 20 de mayo de 2014, la empresa comunica a la trabajadora que pasará a trabajar 21 horas semanales, es decir, le aumenta la jornada en una hora, y con un salario de 812,56 euros, modificación aceptada por la trabajadora. Esta es la jornada que en la fecha de despido tenía la trabajadora', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En principio se pretende por la empresa la modificación del salario que aparece recogido en el hecho probado primero de la sentencia para ello haciendo una interpretación diversa a la anulación efectuada por el Juzgado de lo social nº 1 de Jaén en cuanto a modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entendiendo por parte del recurrente que la medida de anulación se ceñía al retorno a las 20 horas no así a las 30 horas originarias. Se trata de una cuestión de interpretación jurídica el dirimir cuál será el salario regulador cuando se han efectuado diversas reducciones de jornada, por ello lo ponemos en relación con la doctrina jurisprudencial existente al respecto, entre ellas la Sentencia del T. Supremo de 30 Jun. 2011, Rec. 3756/2010 que dice al respecto: '...La censura jurídica formulada ha de tener favorable acogida. A este respecto hay que señalar que la sentencia dictada por esta Sala el 25 de febrero de 1993, recurso 1404/92 , invocada por el recurrente como sentencia de contraste, señala: 'La determinación de este salario - art. 56.1 a) ET - no ha sido cuestión pacífica en la doctrina y así se ha establecido en ocasiones que se trata del salario que realmente se estuviera percibiendo en el momento del cese y no el que se pudiera tener derecho a percibir, por lo que el mayor salario que el trabajador considere que debe percibir podrá ser objeto de controversia en otro proceso, pero no en el de despido. Pero la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley... una reclamación inadecuada'(S. 7-12-1990 que cita la de 10-12-1986, y S. 3-1-1991). En este sentido la S. 24-7-1989 señala también que 'el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa' y la de 2-2-1990 precisa que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral. Este mismo criterio ha de aplicarse para la resolución del contrato de trabajo en virtud de la remisión del art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal ( art. 6.3 del Código Civil ) no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización procedente'.

En base a la anterior doctrina y teniendo en cuenta la Sentencia de referencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jaén que anula la medida adoptada por la empresa reintegrando al trabajador a su situación anterior, y dado que ha sido sujeto de diversas modificaciones salariales unilateralmente acordadas, es por ello que el salario regulador del mismo a efectos de despido e indemnización es el que figura en la sentencia que se recurre y no el pretendido por el recurrente. En consecuencia se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del apartado 193.c infracción del art. 56 del ET en cuanto al salario regulador del despido.

Manteniendo el relato de hechos probados así como la argumentación efectuada en la sentencia de instancia con valor de hecho probado en cuanto a la anulación de la medida empresarial de reducción salarial, debemos tener en cuenta que según consta en el mismo se procedió a la reducción salarial, dictándose sentencia en el cual se anulaba tal medida retomando el salario a su situación original y condenando a la empresa a las diferencias salariales. Todo ello por tanto es conforme con la doctrina jurisprudencial al respecto según la cual, entre otras en Sentencia de 7 Oct. 2011, Rec. 144/2011 : '...No obstante, la doctrina de esta Sala elaborada a propósito de la naturaleza del contrato a tiempo parcial en relación con el contrato a tiempo completo ha sostenido en la STS de 14 de mayo de 2.007 (rcud. 85/2006 ) que para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo, sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial.... Por esa razón se argumenta también en la STS de 14 de mayo de 2.007 citada que esa ausencia de consentimiento por parte del trabajador se produce en situaciones de las que, aunque se minore la jornada, no se desprende el resultado de un contrato de trabajo a tiempo parcial, como era la que se derivaba de la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o referidas a fuerza mayor previstas en el artículo 47 ET ...'.

En consecuencia de lo anterior y dado que no se alega ninguna otra infracción jurídica por el recurrente, es por ello y manteniendo el relato de hechos probados que la sentencia ha de ser confirmando la sentencia de instancia y desestimando el recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por MACROSAD, S.C.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE JAÉN, en fecha 2 de junio de 2015 , en autos nº 39-15, seguidos a instancia de Dª. Hortensia , sobre despido, contra MACROSAD, S.C.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600? mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2422.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2422.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.