Sentencia Social Nº 243/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Rec 845/2004 de 15 de Marzo de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 15 de Marzo de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA contra la sentencia de fecha 19.4.2004 dictada en los autos de juicio nº 0000127/2004 en proceso sobre TUTELA DCHOS. FUND. , y entablado por D. Pedro , contra SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios con la categoría de vigilante de seguridad desde el 10 de Enero de 2002 en las instalaciones de la Casa Museo León y Castillo, trabajando para la entidad demandada por subrogación de la empresa anterior desde el 24 de Febrero de 2002.

SEGUNDO.- Durante el año 2003 comenzaron una serie de desavenencias entre el trabajador y la empresa que han dado lugar a la interposición por el actor de demandas ante el Juzgado de lo Social nº 5 con fecha de 23-07-03, y ante el Juzgado de lo social nº 2 con fecha de 19-1-04 por reclamación de derechos.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el día 29 de Enero de 2004 el demandante recibió una comunicación por la que se le hacía saber que desde el día 31 de Enero de 2004 pasaba a prestar sus servicios en el servicio de parques, el entender la empresa que la decisión era justificada por que supuestamente existía un comportamiento desleal ya que estaría haciendo comentarios negativos sobre la empresa y hablando mal de ella, así como negándose a ser relevado. No se ha probado la existencia de tal comportamiento ni que el actor hiciera tales comentarios fuera de menciones a sus problemas laborales con la empleadora.

CUARTO.-. En fecha 10-2-2004 se interpuso papeleta de conciliación, sin avenencia.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal no se acudió al acto del juicio "dado que el procedimiento no versa sobre protección de derechos fundamentales ni el contenido de la demanda tiene relevancia constitucional".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por Don Pedro contra Seguridad Integral Canaria S.A., debo declarar y declaro declarando que se ha producido una vulneración del derecho a la tutela judicial del actor en su aspecto del derecho a la indemnidad y en consecuencia se le reconoce su derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo pasando nuevamente a prestar sus servicios en la instalación sita en la Casa Museo León y Castillo dependiente del Área de Cultura del Cabildo de Gran Canaria, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por la demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor, de profesión vigilante de seguridad, y apreciando la existencia de vulneración de un derecho fundamental le reconoce el derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en tres motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "...En la comunicación de la empresa al actor, que éste recibió en fecha 29 de Enero de 2.004, referente al cambio de centro de trabajo, se pone en conocimiento del mismo que se procede al cambio de centro de trabajo, y se específica que tal decisión no supondrá modificación en sus condiciones laborales, por lo que ninguna merma o afección en sus derechos le produce el cambio de centro reseñado. Además, el actor en ningún momento comenzó a trabajar en otro centro, dado que causó baja por enfermedad al día siguiente (30 de Enero de 2.004), situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común..." .

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues los hechos que se pretende incorporar (el contenido de la comunicación de cambio de puesto de trabajo) ya constan implícitamente incorporado al figurar la comunicación en el hecho probado tercero, y además, en ningún caso se ha dicho en la sentencia que el cambio suponga modificación de las condiciones laborales, pues el Juez en el fundamento de Derecho Tercero recoge las facultades directivas y organizativas de la empresa según los artículos 10 y 11 del Convenio Colectivo lo que hace irrelevante la pretensión de revisión.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con el mismo amparo pretende la adición de otro hecho probado del siguiente tenor literal: "...El actor, a la finalización de su jornada de trabajo, se negaba a ser relevado por el compañero de trabajo del siguiente turno..."; motivo que igualmente ha de ser desestimado, en primer lugar porque se apoya en la testifical que es prueba inidonea; en segundo lugar porque la demanda no tiene el caracter de documento a efectos revisorios y, además, en ella no se dice que el actor se negase siempre a ser relevado (como parece decir el hecho probado propuesto), sino que en una sola ocasión se negó, y en tercer lugar porque no hay ninguna prueba documental o pericial que dé soporte legal al hecho propuesto.

TERCERO.- Tambien con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende que se adicione otro hecho probado, del siguiente tenor literal: "...Conforme a los artículos 10, 11, 14, 35 y 43 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad Privada, el cambio de centro de trabajo, que no suponga variación de la localidad de prestación de servicios, además reconocido como normal y frecuente en el sector, puede ser adoptado por la empresa sin necesidad de alegación de causa alguna, siempre que no suponga modificación de las condiciones de trabajo, establecidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores...", motivo que también ha de decaer, pues lo que se pretende es la transcripción de una norma que además el Juzgador recoge explícitamente en sus fundamentos de Derecho.

CUARTO.- Por último y con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral, alega:

a) Infracción de los artículos 10, 11, 14, 35 y 43 del Convenio Colectivo en relación con los artículos 20, 29 y 41 del Estatuto de los trabajadores y,

b) Infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con la doctrina del Constitucional sobre dicho artículo.

Los argumentos de la parte para alegar tales infracciones son:

1.- Los artículos del Convenio Colectivo reconoce al empresario la facultad de cambiar el centro de trabajo, en el ámbito del "iuris variandi" y del poder de dirección.

2.- El cambio no ha supuesto ningún perjuicio para el trabajador, ni modificación de sus condiciones laborales.

3.- El uso de aquella facultad no tiene que ser motivada, pues no es modificación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

4.- La decisión es legítima por estar amparada en el Convenio Colectivo, y no supone una represalia, pues el cambio obedeció a los motivos expuestos por la empresa.

El Juez de instancia entiende que la decisión de la empresa ha sido una represalia que supone la vulneración de la llamada "garantía de indemnidad".

El Tribunal Constitucional ha mantenido a propósito de ella ( Sentencia 10.5.2004) que:

"...La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (SSTC 14/1993, de 18 de Enero, FJ2; 54/1995, de 24 de Febrero, FJ 3; 197/1998, de 13 de Octubre, FJ 4; 140/1999, de 22 de Julio, FJ 4; 101/2000, de 10 de Abril, FJ 2; y 196/2000, de 24 de Julio, FJ 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de una derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (SSTC 7/1993, de 18 de Enero, FJ 3; y las ya citadas 54/1995, de 24 de Febrero, FJ 3; 101/2000, de 10 de Abril, FJ 2; y 196/2000, de 24 de Julio, FJ 3), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores).

Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la prueba. Como señalamos en la STC 90/1997, de 6 de Mayo (FJ 5), "la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador". Y proseguíamos: "Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo (hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL; SSTC 38/1981, 37/1986, 47/1985, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 180/1994 y 136/1996, entre otras). La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, FFJJ 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SST 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)". Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, "sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derecho fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionalmente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988, 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (SSTC 197/1990, FJ 1; 136/1996, FJ 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 ó 17/1996)".

Esta doctrina, que ha sido reiteradamente expuesta por este Tribunal en supuestos de decisiones empresariales de despido, así como también en relación con otras facultades empresariales como la resolución del contrato en período de prueba (SSTC 95/1984, de 16 de Octubre, 166/1988, de 24 de Mayo), la negativa a readmitir tras una excedencia voluntaria (STC 266/1993, de 20 de Septiembre), la denegación de ciertas cantidades (STC 38/1986, de 21 de Marzo) o el establecimiento de diferencias salariales (SSTC 58/1994, de 28 de Febrero,147/1995, de 16 de Octubre), es igualmente aplicable al supuesto de autos, en que la pretendida represalía por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquél en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales. Como hemos recordado recientemente en la STC 29/2002, de 11 de Febrero (FJ 7), cuando la "conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental (STC 166/1988)"...".

A la vista de lo doctrina expuesta el recurso ha de ser desestimado, pues el ejercicio del poder de dirección y el "iuris variandi" tienen como límites entre otros, el respeto de los derechos fundamentales.

La decisión de la empresa, amparada por el Convenio Colectivo y por el propio Estatuto de los Trabajadores, no es una decisión neutra, sino que aparece como una reacción frente a la decisión del trabajador de reclamar sus derechos, pues habiendo sido subrogado en Febrero del 2002 está en su puesto de trabajo sin trabajo sin ningún problema, y cuando se producen las desavenencias, profesionales que dan lugar a sendas demandas de Julio del 2003 y Enero del 2004 es cuando la empresa acude a su facultad de movilidad geográfica dentro de la localidad para trasladar al mismo a un puesto de trabajo en la calle, más incómodo obviamente que el que tenía.

Frente a esa apariencia de represalía (que es la esencia de la vulneración de la garantía de indemnidad) la empresa se limita a alegar, sin prueba nínguna, que el actor hizo críticas de la citada empresa y que en todo caso ella puede movilizar libremente a los trabajadores porque la faculta el Convenio.

Tales alegaciones sin insuficientes para considerar que existe una causa real y suficiente para desvirtuar el indicio, apuntando la actuación de la empresa a una represalía por las reclamaciones del actor.

Así pues, las causas alegadas son insuficientes para explicar objetiva, razonable y proporcionalmente por si mismas su decisión y para eliminar la sospecha que la conducta de la empresa oculta una vulneración de un derecho fundamental lo que obliga a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos, 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por SEGURIDAD INTEGRAL CANARIA SA , contra la sentencia de fecha 19.4.2004 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Así como la condena en costas, incluyendo los honorarios del Letrado que impugna el recurso que se calculan en 360,61 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0845/04 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0845/04 , , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.