Sentencia Social Nº 243/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4384/2005 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00243/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2005 0105562, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004384 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Valentina

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000118

/2005

SENTENCIA Nº: 243/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintiséis de Enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0004384 /2005, formalizado por el Graduado Social DON JUAN SÁNCHEZ DE LA CRUZ, en representación de DOÑA Valentina , contra la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000118 /2005, seguidos a instancia de Valentina frente a INSS, parte demandada representada por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de setiembre de dos mil cinco por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Valentina nacida en el año 1945 y está incorporada al Régimen Especial de trabajadores Autónomos en calidad de dependienta en un negocio de productos dietéticos.

2º.- Inició un proceso de incapacidad temporal por problemas articulares que concluyó en Resolución de la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegatoria de incapacidad permanente, contra la que presentó reclamación previa desestimada el 18.1.2005.

3º.- La trabajadora presenta:

- Síndrome mixto ansioso-depresivo a tratamiento médico especializado desde junio de 2004, que cursa con tensión psicomotriz, labilidad emocional y problemas de conciliación y mantenimiento del sueño.

- Fibromialgia.

- Lesión osteocondral en condilo femoral interno de la rodilla izquierda.

- Tendinopatía en hombro derecho.

- Cordones varicosos en miembros inferiores.

- Evolucionada cervicoartrosis y múltiples protrusiones cervicales, con limitación en las rotaciones e inclinaciones laterales.

4º.- La base reguladora de incapacidad permanente absoluta

o incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 640,36 euros y la fecha de efectos se remonta al 26.10.2004, según conformidad de las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en Autos 118/2005 , desestimatoria de las pretensiones deducidas por Dña. Valentina en la demanda originadora del procedimiento de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, interpone la parte accionante recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de la recurrente afectada de Incapacidad Permanente Total cualificada, con derecho a percibir el 75% de su base reguladora.

El recurso no ha sido impugnado de contrario

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa por el recurrente la revisión del TERCERO de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, indicando al efecto los documentos en que basa su petición (folios 59, 60, 76, 77 y 79) así como la redacción propuesta para la modificación interesada consistente en sustituir el referido hecho probado por otro conforme a esta redacción

Respecto del presente motivo, a través del cual la parte pretende modificar el cuadro patológico referido en el precitado hecho de la sentencia por el que detalla en el texto alternativo contenido en su escrito de formalización, debe de significarse que resultado de ser el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano "ad quem" (Sala de lo Social) de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia impugnado por la recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tal como adecuadamente ha efectuado el recurrente, dirigido a adicionar, suplir o rectificar aquel relato. Para la estimación de la revisión interesada a través de este cauce procesal, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende ha de figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos bien completándola.

D) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa, ante la ausencia, cuando menos, del requisito detallado en el apartado B) como veremos a continuación. En efecto, con el debido amparo procesal del artículo 191.b) de la Ley Rituaria Laboral , por la recurrente se interesa la modificación del hecho tercero señalado que se declara probado en la sentencia de instancia proponiendo texto alternativo que contiene, a su juicio, una serie de dolencias que obran en los folios citados 59, 60, 76, 77, 78 y 79 de los autos y que, según aquella, no han sido considerados en el relato fáctico de la instancia tal como expresa en este motivo del recurso. Dichos documentos consisten en un estudio de RM de columna cervical, Informe Médico de Síntesis e informe de Salud Mental del Principado. Examinada la revisión interesada, la Sala considera que en modo alguno se dan los requisitos a que se alude en el apartado B) citado pues en el presente caso no puede admitirse error patente, claro y flagrante de la Juzgadora "a quo" en la apreciación de la prueba, obtenida del Dictamen-Propuesta del EVI a la vista del Informe Médico de Síntesis detallado obrante igualmente en los autos. A ello cabe añadir que en los casos en los que los informes son contradictorios no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares o públicos cuando ambos han sido debidamente valorados por la Juzgadora "a quo" en el uso de las facultades a ella conferidas en el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , valoración objetiva, desinteresada e imparcial que ha de prevalecer sobre la subjetiva, interesada y parcial de la recurrente que pretende introducir una modificación alterando lo que no ha sido tenido en cuenta en la prueba valorada por aquélla a quien la ley otorga expresamente tal competencia. Es doctrina consolidada la que viene afirmando que es aquella juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error patente en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de los artículos 97.2 de la LPL, 136.1, 137.4 y 137.5 del primitivo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 anterior a la reforma operada en virtud de la Ley 24/1997, de 15 de junio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, artículo vigente en virtud de la Disposición Transitoria quinta bis de la misma Ley General de la Seguridad Social cuyo apartado 5 se refiere a la Incapacidad Permanente Absoluta, refiriéndose el 4 a la Incapacidad Permanente Total.

CUARTO.- Habiendo ya dado respuesta en el Motivo anterior a la denuncia del artículo 97.2 y teniendo el artículo 136.1 un carácter más general, centraremos el examen de las normas denunciadas como infringidas en el estudio de los artículos 137.5 y 137.4 .

Respecto a la Incapacidad Permanente Absoluta debe señalarse que dicho grado de incapacidad permanente sólo existe y puede ser reconocido cuando las dolencias sufridas inhabilitan o imposibilitan por completo a quien las padece para el desarrollo de cualquier quehacer laboral (art. 137.5 ). La jurisprudencia en la interpretación de este precepto y consecuente configuración del reseñado grado de incapacidad viene entendiendo que éste no sólo es apreciable en quien carece de toda aptitud psicofísica para realizar un trabajo, sino también en quien manteniendo posibilidad de ejecución de algunas tareas o funciones adolece, sin embargo, de las facultades necesarias mínimas y precisas para afrontar tal ejecución con la satisfacción y eficacia que normalmente es exigible en el ámbito en el que dichas tareas se desarrollan. De otro lado en la apreciación de la capacidad no debe de olvidarse que la realización de un trabajo comporta no sólo efectuar determinados cometidos sino también hacerlo con un mínimo de profesionalidad y diligencia, del mismo modo que la valoración de dicha capacidad debe efectuarse atendiendo esencialmente a las limitaciones funcionales que generan los padecimientos o patologías sufridas, por ser tales limitaciones, y no las enfermedades en sí, las que actúan sobre las aptitudes propiciando la restricción de la capacidad de ganancia que pretende protegerse a través de las normas.

QUINTO.- En cuanto a la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , éste define la incapacidad permanente total como el grado de incapacidad que requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad.

La Jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tal precepto viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de las residuales que presenta la beneficiaria en este caso para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de incapacidad cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable el desarrollo de todas o de las mas importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo más que a las lesiones padecidas a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

SEXTO.- Conforme a lo expuesto en los ordinales anteriores, se ha de partir de las afecciones psicofísicas de la recurrente a través de la declaración de hechos probados, siendo aquellas (hecho probado TERCERO) las recogidas en el Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades como extracto del Informe Médico de Síntesis. Además, ha de ponerse las limitaciones que presenta la recurrente en relación con los trabajos de su profesión habitual de trabajadora autónoma como dependienta en negocio de productos dietéticos.

En atención a lo hasta aquí razonado ha de concluirse que, sin necesidad de acudir a la modificación del hecho probado tercero interesada, la Sala no puede asumir la valoración efectuada por la Magistrada de instancia en el Fundamento Jurídico Único de la sentencia, afirmando que cabe apreciar la infracción de la normativa denunciada respecto al artículo 137.4 , puesto que el propio inalterado cuadro patológico recogido en la Sentencia de instancia, pone de manifiesto en la demandante unas patologías, globalmente consideradas, limitantes en conexión con su profesión habitual de autónoma dependienta de tienda de productos dietéticos, evidenciando que, en su conjunto, son lo suficientemente relevantes como para impedirle de modo absoluto ejercer todas o las más fundamentales tareas de la profesión de dependienta como autónoma ya que sobre ella exclusivamente pesa la responsabilidad y todo lo concerniente al negocio de la tienda.

SÉPTIMO.- Siendo la recurrente trabajadora autónoma mayor de 55 años y producida la declaración con posterioridad al 1 de enero de 2003, conforme a lo establecido en el apartado 1, párrafo tercero del artículo 38 del Real Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , en concordancia con la Disposición Adicional ÚNICA del Decreto 463/2003, de 25 de abril , sobre reconocimiento del incremento de la pensión de de Incapacidad Permanente Total para los trabajadores por cuenta propia, procede aplicar el incremento del 20% de la base reguladora en las condiciones establecidas.

Por cuanto antecede,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por Dña. Valentina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº tres de Gijón en fecha 16/09/2005 en procedimiento de declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE, Autos nº 118/2005 , revocando la misma y declarando a la recurrente afectada de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común y con derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 640,36 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por estas declaraciones y al abono de la prestación interesada con efectos al 26/10/2004, con los atrasos, mejoras y revalorizaciones procedentes.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.