Sentencia Social Nº 243/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 119/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00243/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL CACERES-

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 10037 44 4 2010 0000309

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000119 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000183 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CACERES

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Primitivo

Abogado/a: LADISLADO MARTIN ACOSTA

Procurador/a: JORGE JESUS PLASENCIA FERNANDEZ

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veinticuatro de Mayo de 2011, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 243

En el RECURSO SUPLICACION 119/2011, formalizado por los Servicios Jurídicos de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22-10-10 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de CACERES en sus autos número 183/2010, seguidos a instancia de D. Primitivo , representado por el Letrado D. LADISLADO MARTIN ACOSTA, frente a los Organismos recurrentes, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social , el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Primitivo de profesión peón municipal interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades, la declaración de IPT luego de prosperar parcialmente la reclamación ad hoc , propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS.

SEGUNDO; El actor formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa.

TERCERO: El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: sinusitis crónica, síndrome vertiginoso episódico, asma bronquial severo, con insuficiencia respiratoria crónica, artrosis cervical, síndrome de apnea del sueño de moderada intensidad.

CUARTO; La base reguladora originaria aceptada por las partes es de 349 , 63 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"ESTIMANDO la demanda interpuesta por Primitivo contra el INSS y TGSS y en virtud de lo que antecede, declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para todo tipo de trabajo con efectos desde el día 12 de marzo de 2009 y el derecho a recibir una pensión de un 100 % de la base reguladora de 349, 63 euros más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por esta declaración, y por ende a hacer efectiva a la demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas."

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección en fecha 15-3-11, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia de instancia se alza el letrado del INSS y la TGSS invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En concreto, solicita la adición en el hecho probado tercero de que "Las patologías le impiden realizar tareas fundamentales de su profesión habitual de peón Municipal. Que dichas patologías le permiten la realización de todas aquellas profesiones de tipo sedentario que no requieran realización de esfuerzos físicos y en ambientes limpios de contaminantes", en base al informe médico-forense de fecha 2/08/2010 (folios 162 a 165 de los autos), adiciones que no procede realizar por cuanto se infieren de los fundamentos de derecho de la Sentencia impugnada con valor de hecho probado.

SEGUNDO .- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción por aplicación indebida de los artículos 136.1 y 137.5 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

En concreto , la recurrente alega que las dolencias que padece el actor son constitutivas de la declaración de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón municipal por cuanto aquél se encuentra limitado para actividades de esfuerzos moderados, pero no de una incapacidad permanente absoluta por cuanto puede realizar tareas y profesiones de tipo sedentario siempre que no requieran esfuerzos físicos y se realicen en "ambientes limpios de contaminantes" que equivale a que la atmósfera no esté con contaminantes y no a que sea una "atmósfera pura" como por el contrario recoge el juez en su Sentencia.

En primer lugar, debemos tomar como premisa que una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) pone de relieve que «este grado de incapacidad (la absoluta), teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que , aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar , con cierta eficacia, las tareas comPonentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que , como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen».

La jurisprudencia viene entendiendo, además, que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( Sentencia de 25 de enero de 1983 ) , o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( Sentencias de 22 de enero de 1985 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio , 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

También ha declarado esta Sala en Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2010 que "..la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, y posteriormente reenumerado , pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto , en dicho artículo, su número 1, señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido , si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas" , esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente , ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que conforme al artículo 8 , Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 . De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos , secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad , profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento , así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( T.S. S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.".

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo de las dolencias que aquejan al actor y que resultan del incombatido relato fáctico declarado probado - sinusitis crónica, síndrome vertiginoso episódico, asma bronquial severa , con insuficiencia respiratoria crónica, artrosis cervical, síndrome de apnea del sueño de moderada intensidad", y las limitaciones que éstas le provocan consistentes en que "dichas patologías le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual de peón municipal, y le permiten la realización de todas aquellas profesiones de tipo sedentario que no requieran la realización de esfuerzos físicos y en ambientes limpios de contaminantes" - consideraciones expuestas en el informe médico-forense obrante en los folios 162 a 165 de las actuaciones - no podemos sino concluir que efectivamente el actor está capacitado para desempeñar aquellos trabajos sedentarios que no requieran la realización de esfuerzos físicos ( como por ejemplo, dependiente, tareas administrativas, ..) y que no tengan contaminantes , entendiendo por tales aquellos en los que no se contienen contaminantes pudiendo citar como tales el monóxido de carbono (CO) (cuya fuente principal es : Gases de escape de vehículos de motor; algunos procesos industriales) , Dióxido de azufre (SO2) (cuya fuente principal es : Instalaciones generadoras de calor y electricidad que utilizan petróleo o carbón con contenido sulfuroso; plantas de ácido sulfúrico), partículas en suspensión (cuya fuente principal es : Gases de escape de vehículos de motor; procesos industriales; incineración de residuos; generación de calor y electricidad; reacción de gases contaminantes en la atmósfera), Plomo (Pb) (cuya fuente principal es : Gases de escape de vehículos de motor, fundiciones de plomo; fábricas de baterías) , Óxidos de nitrógeno (NO, NO2) (cuya fuente principal es : Gases de escape de vehículos de motor; generación de calor y electricidad; ácido nítrico; explosivos; fábricas de fertilizantes),...

Y por lo expuesto, debe considerarse que las limitaciones que padece el actor únicamente le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual, peron no para esas otras que hemos llamado sedentarias o casi sedentarias y que no se desarrollen en ambientes contaminados, por lo que no está inhabilitado para cualquier profesión u oficio y no se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente que se le ha reconocido en la Sentencia recurrida, lo que debe conllevar estimación del recurso y revocación de la Sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSS y la TGSS contra la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres , en autos seguidos a instancia de Primitivo frente a las recurrentes, revocamos la Sentencia recurrida, desestimando la demanda inicial interpuesta por el actor en solicitud de que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 300 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 11911, debiendo indicar en el campo concepto , la palabra "recurso", seguida del código "35 Social-Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo "observaciones o concepto" en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio "recurso 35 Social-Casación".

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso , el Ministerio Fiscal, el estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, revuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.