Sentencia Social Nº 243/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2016 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 64/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000698

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000698

SENTENCIA Nº: 243/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria- Gasteiz, de fecha treinta y uno de julio de dos mil quince, dictada en los autos núm. 162/15, seguidos a su instancia frente a KARTING ANDROMEDA ACTIVIDADES RECREATIVAS S.L., sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quee expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que el demandante comenzó a prestar servicios profesionales parta la empresa demandada, en virtud de contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1/06/2013, aportado a los autos (folios 8-16 y 40-48), estipulándose una retribución mensual de 775 euros fijos más una retribución variable equivalente al 10% de la facturación mensual.

2).- Que el demandante se encargaba de la gestión del 'karting' del Centro Comercial Lakua-Centro de Vitoria, perteneciente a la empresa 'Karting Andrómeda Actividades Recreativas, S.L.', si bien no tenía a su disposición el manejo de cuentas corrientes abiertas a nombre de la sociedad.

3).- Que el demandante desempeñaba sus funciones, en cuanto 'profesional' ¿según la nomenclatura utilizada en el contrato-, en régimen de exclusividad en el Territorio Histórico de Álava, no existiendo prohibición en relación con 'el desempeño de otros puestos representativos, de administración y gestión y con otras situaciones profesionales que pueda atender en otras Entidades dentro del grupo, o en cualesquiera otras Entidades extrañas al Grupo', 'con consentimiento expreso de su superior jerárquico'.

4).- Que el demandante negoció con Emilio la contratación de dos actividades de karting en el centro comercial Gorbeia, siendo la previsión de su realización en los meses de julio, agosto y septiembre de 2014 y un día en el mes de octubre de 2014 (testifical de Emilio ).

5).- Consta pactado que el demandante ¿el profesional-, 'se compromete y obliga a prestar sus servicios en la Empresa en las condiciones que se recogen en este contrato, llevando a buen fin diligentemente los servicios que la Empresa le confíe en todo momento'; 'fundamentándose el contrato en la recíproca confianza entre las partes, quienes acomodan el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe y la relación entre profesionales'.

6).- Por escritura pública otorgada ante el notario D. Luis Nuñez Boluda, con fecha 21/11/2013, Protocolo 1448, y cuyo contenido se tiene por reproducido, la mercantil demandada otorgaba al actor los poderes siguientes:

'A) Administrar los bienes, muebles e inmuebles y derechos de todas clases; darlos y tomarlos en arriendo; percibir rentas y productos. Se excluye la facultad de disposición, enajenación y gravamen. Se incluye la facultad de comparecer en Juntas de Comunidades de Propietarios y votar en el más amplio sentido.

B) Contratación y extinción de contratos laborales.

C) Comparecer por sí, o mediante otras personas, que nombrará y revocará, ante el estado, Provincia, Municipio, Organismos y Corporaciones, Autoridades, Notarios y funcionarios de cualquier clase, ramo, grado y jurisdicción; ejercitar, desistir, transigir y extinguir toda clase de derechos y acciones y excepciones, en todos sus trámites, en relación a declaraciones o reclamaciones de carácter fiscal, laboral o civil; practicar toda clase de hechos, actos, negocios y recursos jurídico-administrativos, relacionados con lo anterior, hasta obtener resolución y su cumplimiento.

D) Comparecer por sí o mediante Gestores Administrativos, Procuradores y Letrados, que nombrará y revocará ante los Juzgados y Tribunales, de cualquier jurisdicción, ejercitando, desistiendo, transigiendo y extinguiendo toda clase de derechos, acciones y excepciones, en todos sus trámites, incluso en el acto de conciliación con o sin avenencia, practicar requerimientos y toda clase de hechos, actos, y negocios jurídicos administrativos, pre-judiciales y procesales, en todas sus incidencias y recursos, incluso los extraordinarios, hasta obtener su resolución y su cumplimiento. Otorgar poderes generales para pleitos con las facultades usuales y especiales, en el más amplio sentido.

E) Seguir, utilizar y disponer cualquier cuenta corriente abierta a nombre de la sociedad en cualquier entidad bancaria y, a tal efecto, firmar talones, cheques, órdenes de transferencia y cualquier otro documento de giro bancario, disponiendo al efecto de las mismas, solicitar y recoger talonarios y extractos de movimientos y saldo'.

7).- Con fecha 21 de enero de 2015, la mercantil demandada hizo entrega al actor de una carta resolutoria del contrato de arrendamiento de servicios suscrito, cuyo contenido literal es el que sigue:

En Vitoria, a 21 de enero de 2015.

Estimado Señor:

Le remitimos esta comunicación en virtud del contrato de arrendamiento de servicios suscrito el día 1 de junio de 2013 entre Karting Andrómeda Actividades Recreativas, S.L. y D. Carmelo .

En este sentido, sirva la presente para notificarle expresamente la resolución del precedente contrato motivado por el incumplimiento grave por su parte de la cláusula quinta, exclusividad, dado que usted está en proceso de constitución de un circuito de karting dentro de la provincia de Álava, y en concreto en el Centro Comercial Gorbeia, cuestión que además de estar suponiendo un importante perjuicio para esta parte, entra en frontal oposición con la exclusividad expresa pactada en el contrato de fecha 1 de junio de 2013, y que supone un incumplimiento grave de las condiciones pactadas.

La presente comunicación será con efectos inmediatos desde la fecha de este documento.

En cualquier caso, esta parte se reserva el ejercicio de las acciones legales que en derecho le correspondan.

Atentamente,

8).- Que del resto de actividades se ocupaba Susana , siendo su superior Ismael (testifical de Susana ).

9).- Que la mercantil Karting Andrómeda Actividades Recreativas, S.L. desarrolla en el Centro Comercial Lakua-Centro de Vitoria también las actividades de chiqui-park, sala de música y repostería y bebidas (testifical de Mateo ).

10).- Con fecha 24/02/2015 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin efecto

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y de inadecuación de procedimiento, declaro que la relación existente entre las partes no es laboral sino mercantil, debiendo acudir las partes en defensa de sus intereses a la jurisdicción civil y, en consecuencia, desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Carmelo contra Karting Andromeda Actividades Recreativas S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados de contrario, sin pronunciamiento alguno en cuanto al fondo del asunto.

TERCERO.- Frente a dicha resolución el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 18 de enero de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, acordando la formación de actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de enero de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 2 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad demandada regenta, en un Centro Comercial ubicado en la capital alavesa, varios negociados relacionados con el ocio y la hostelería, entre los que figura un circuito de karting, para cuya gerencia contrató al ahora recurrente mediente un contrato de arrendamiento de servicios profesionales suscrito el 1 de junio de 2013 en el que se pactó una retribución fija mensual de 775 euros y otra variable en cuantía equivalente al 10 % de la facturación mensual, y se estipuló, en lo que aquí interesa, que la extinción del contrato por decisión unilateral de la empresa debería ser notificada con un mes de antelación, teniendo derecho el profesional a percibir una indemnización de 35.000 euros.

El 21 de enero de 2015, la mercantil comunicó al actor su decisión de dar por resuelto el vínculo que les unía con efectos desde esa misma fecha, por haber incurrido en un incumplimiento grave de la obligación de exclusividad pactada en el contrato, al estar constituyendo un circuito de karting en otro centro comercial situado en la misma ciudad.

El interesado interpuso demanda en reclamación de la cantidad de 35.750 euros en concepto de indemnización por desistimiento y por falta de preaviso, obteniendo sentencia desfavorable del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria, que declaró la incompetencia del orden social de la jurisdicción par conocer del asunto, al considerar que la relación enjuiciada no era de naturaleza laboral, sino mercantil, al brillar por su ausencia la nota de la dependencia, si bien, a mayor abundamiento, declaró la inidoneidad del procedimiento ordinario, por ser la modalidad procesal de despido la adecuada para encauzar la pretensión ejercitada.

SEGUNDO.-Tal pronunciamiento es impugnado en suplicación por el demandante, a través de su representación letrada que, en lo que respecta a la cuestión competencial, articula un motivo dedicado a completar la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y dos de censura del derecho aplicado, en los que alega, en síntesis, que en el desarrollo de la prestación de servicios ejerció poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y realizó su actividad en los términos pactados en el contrato, lo que se corresponde con una relación especial de alta dirección, regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, cuyo artículo 14 atribuye el conocimiento y resolución de las controversias a los Juzgados y Tribunales del orden social.

I.-Con el motivo de revisión fáctica el actor intenta dejar constancia en el relato histórico de los particulares que a continuación se relacionan: 1º) que ejercía funciones de consejero delegado con las amplísimas facultades reconocidas en los poderes otorgados el 21 de noviembre de 2013; 2º) que desarrolló su actividad en los locales de la empresa, sometido a sus instrucciones y a la de los órganos rectores de la compañía; 3º) que trabajó con el horario, sistema de permisos y vacaciones en la forma fijada en el contrato; y, 4º) que percibía un salario en parte fijo y en parte proporcional a la facturación efectuada por la empresa.

El rechazo de las propuestas formuladas en primer y último lugar descansa en la consideración de que los datos relativos al apoderamiento y a la retribución que se quieren incluir como acreditados ya figuran recogidos en los ordinales sexto y primero de la resolución cuestionada, por lo que su adición resulta innecesaria por redundante. A ello se une que la redacción postulada incorpora expresiones valorativas, impropias del apartado histórico, como la referida al salario o a que las funciones desempeñadas eran propias de un 'consejero delegado', siendo así que no ocupaba ese cargo en la sociedad, lo que sí constituiría un dato fáctico susceptible de figurar en el mencionado epígrafe.

Son tres las razones que nos llevan a desestimar la petición que hemos identificado como segunda. Por una parte, la subordinación a las indicaciones de la empresa no se infiere directamente de los documentos designados al efecto (contrato de arrendamiento de servicios profesionales y escritura de poder). Por otra, su existencia, entendida en términos estrictos, choca con la convicción alcanzada por el juzgador, fruto del análisis de la prueba testifical practicada, recogida, con indudable valor fáctico, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, en tanto afirma que en el desarrollo de su actividad el demandante no reportaba al Sr. Ismael (administrador único), a diferencia de la persona que gestionaba las restantes actividades desarrolladas en el centro comercial, ni recibía instrucciones, gozando de independencia en las negociaciones que llevaba a cabo, sin que su resultado estuviese condicionado al visto bueno de superior alguno, así como que no se ha acreditado que recibiese órdenes e instrucciones sobre el modo en que debía desarrollar su trabajo, sobre los clientes que debía visitar o sobre la jornada concreta que debía cumplir, con independencia del mayor o menor tiempo que dedicara a su actividad por decisión propia, gozando de libertad para organizar su trabajo, no existiendo tampoco constancia de que estuviera obligado a rendir cuentas periódicamente de su actividad. Por último, la prueba invocada por el actor no evidencia que el actor desarrollase su actividad en las instalaciones de la demandada, sin perjuicio de que sea un hecho no controvertido.

Distinta suerte merece la tercera propuesta, si bien no en los términos señalados por el recurrente sino en los que resulta del tenor literal de la cláusula cuarta del contrato, que dice así: 'Tiempo de trabajo y vacaciones. El tiempo de trabajo, en cuanto a jornada, horario, fiestas y permisos, así como para vacaciones, será el que exige el adecuado desarrollo de la función encomendada, existiendo disponibilidad del profesional de atender los intereses de la Empresa con la dedicación necesaria, con los solos límites establecidos en la normativa general de aplicación y las instrucciones de la empresa y órganos rectores de la compañía. El profesional disfrutará de un período vacacional de treinta días de vacaciones anuales retribuidas en los términos previstos en este contrato. Este período vacacional se distribuirá de acuerdo a las necesidades de funcionamiento de la empresa'.

TERCERO.-Fijada la premisa fáctica definitiva, la primera cuestión jurídica a resolver se centra en determinar si la relación de servicios analizada participa de las características propias de un contrato de trabajo de alta dirección y, derivadamente, en verificar la competencia del orden social para conocer de la demanda interpuesta.

En relación a esta temática es importante comenzar señalando que si bien la 'dependencia' constituye un elemento configurador de toda relación laboral, ya sea común o especial que, en lo que aquí importa, permite diferenciarlo del contrato de arrendamiento de servicios profesionales prestados en régimen de autoorganización y fuera del ámbito de organización y dirección del titular de la empresa, su significado o contenido no es el mismo cuando se aplica a un alto cargo que, como sucede en este caso, no forma parte del órgano de administración de la sociedad que, a tenor de la definición que ofrece el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , se caracteriza por ejercitar, con «plena autonomía y responsabilidad», poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, estando sólo limitado por los «criterios e instrucciones» directamente emanados de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.

Esta regulación conlleva una clara atenuación de la dependencia en ese marco contractual, en el que su presencia se manifiesta en forma de sometimiento a las directrices y pautas marcadas por el titular de la empresa, sin que se exija que sean continuas y detalladas, y sin que sea preciso, por tanto, que concurran otros signos presentes en la relación laboral ordinaria, como los relacionados con la organización y el control inmediato de la actividad desarrollada.

Por ello, la Sala, tras un amplio debate, estima que yerra la sentencia de instancia cuando analiza la nota de la dependencia como si de una relación ordinaria se tratara, sin tener en cuenta que el demandante, en el ejercicio de las facultades recogidas en el poder otorgado por el Administrador único de la sociedad, estaba sometido a las directrices marcados por ese órgano de gestión societario, lo que permite apreciar la subordinación exigida a un alto cargo, como en un supuesto similar al presente declaró la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 4 de febrero de 2002 (Rec. 811/11 ). Por otra parte, y al igual que en el supuesto del que conoció esa sentencia, ninguno de los hechos probados pone de manifiesto que la actividad del actor se proyectara de manera autónoma e independiente y en forma tal que, falto de toda dependencia o sujeción, sus facultades alcanzaran el control individual de la sociedad, pues ni siquiera aparece en el relato fáctico un sólo acto en que interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad.

A lo hasta aquí señalado se une que el actor desempeñaba las funciones gerenciales de manera personal y continuada en las instalaciones de la empresa, no poniendo en juego una organización propia, aportando exclusivamente su trabajo bajo las superiores directrices del administrador único de la sociedad.

Por lo demás, en la relación concurrían signos típicos de dependencia, como el disfrute de 30 días de vacaciones anuales retribuidas, y el sistema de retribución pactado es propio del trabajo en régimen asalariado.

En consecuencia, la relación enjuiciada debe calificarse como laboral de alta dirección, al estar presente los elementos que la definen, encubriendo su configuración formal como civil una renuncia prohibida de derechos, por lo que al no declararlo así el órgano de instancia incurrió en la infracción que se denuncia. Procede, pues, con revocación de la sentencia impugnada en este punto, declarar la competencia del orden social para conocer de la pretensión deducida en la demanda origen de las actuaciones.

CUARTO.-Dada la solución adoptada en relación al presupuesto competencial, procede entrar en el tema de fondo suscitado en el tercer motivo del recurso en el que se denuncia la infracción del artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , en tanto recoge como causa de extinción del contrato de trabajo de alta dirección el desistimiento del empresario, previniendo que en tal caso el afectado tendrá derecho a las indemnizaciones pactadas en el contrato. Arguye el recurrente que la decisión extintiva adoptada por la demandada no merece la calificación de despido disciplinario, al no alegarse causa alguna para ello, sino de desistimiento, lo que acarrea el abono de las indemnizaciones previstas al efecto en el contrato, siendo el procedimiento ordinario cauce hábil para su reclamación.

Establecida la verdadera índole de la relación que vinculó a las partes, resulta de aplicación la específica regulación que de las causas de extinción del contrato por voluntad del empresario contiene el precepto cuya vulneración se acusa, en tanto distingue entre el unilateral desistimiento, y el despido basado en incumplimiento grave y culpable. En el caso a estudio el texto de la carta transcrita en el ordinal séptimo de la relación de probanzas de la sentencia de instancia permite, sin duda razonable alguna, atribuir la naturaleza de despido a la ruptura del vínculo por parte de la empresa, en tanto que aparece fundada en el 'incumplimiento grave' de la obligación de exclusividad asumida por el actor en el contrato, con expresión suficiente de los hechos.

Corolario de lo dicho es que si el trabajador estaba disconforme con la medida aoptada por la demandada debió accionar por despido, sin que resulte admisible su pretensión de lucrar una indemnización prevista para una causa de extinción ¿ el desistimiento unilateral por el empresario ¿ que aquí no concurre, lo que conduce a desestimar la demanda por motivos de fondo.

QUINTO.-La acogida parcial del recurso determina que no proceda imponer al demandante las costas causadas en esta fase (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Carmelo , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria , en el sentido de declarar la competencia del orden social para decidir el asunto, y entrando a conocer de la pretensión formulada por el ahora recurrente, desestimamos la demanda interpuesta contra Karting Andromeda Actividades Recreativas S.L., a los que absolvemos de las peticiones formuladas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-64-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-64-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.