Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00243/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2
GUADALAJARA
AUTOS:131/2018
En Guadalajara, a 18 de julio de 2019
Visto y oído por mí, Dª Mª NURIA PINA BARRAJÓN, Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, en audiencia pública, el juicio sobre despido seguido bajo el nº de autos 131/18, a instancia de Dª Delia frente a FOCUS IBERIA MARKETING IT RESEARCH, S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la función jurisdiccional que me confiere la Constitución Española, vengo a dictar la siguiente
SENTENCIA Nº 243/19
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 21 de febrero de 2018 tuvo entrada procedente del Decanato demanda en la que la parte actora, previa alegación de los hechos y fundamentos que estimó procedentes, terminó suplicando que se dictara sentencia de conformidad con sus pretensiones relativa al reconocimiento de la improcedencia de su despido.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas al acto de juicio que finalmente se celebró el 20 de junio de 2018.
Efectuada la dación de cuenta de los antecedentes, la parte actora, asistida por el Letrado Sr. Jiménez Peláez, se ratificó en su demanda, y se opuso a las manifestaciones vertidas de contrario haciendo las alegaciones que constan en el Acta.
La parte demandada, representada por Dª Ana Belén Frutos Arroyo y asistida del Letrado Sr. Toledo Ramos, se opuso a la demanda ratificándose en el despido efectuado.
Seguidamente fue abierta la fase probatoria en la que se practicaron las pruebas documental y testifical, que, previa propuesta por las partes, se declararon pertinentes, sin que se cuestionara la ilicitud de ningún medio, y constan en autos.
Practicada la prueba, las partes informaron sobre sus pretensiones, elevando a definitivas sus conclusiones, quedando los autos conclusos para sentencia, la cual habiendo sido dictada en fecha 27 de junio de 2018, ha sido recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha , habiéndose dictado resolución del recurso en fecha 23 de mayo de 2019, habiéndose dictado la nulidad de la misma, por lo que se procede a dictar la presente subsanando los fallos detectados.
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Dª Delia ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa demandada desde el 13 de abril de 2009, con la categoría profesional de Jefa de Zona y un salario bruto mensual de 1.462,98.-€.
- Hecho no controvertido -
SEGUNDO.-La demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.
- Hecho no controvertido -
TERCERO.-Con fecha 12 de enero de 2018 la empresa entregó a la actora carta de despido disciplinario, que obra como documento nº 5 de los acompañados a la demanda, cuyo contenido damos aquí por reproducido en aras a la brevedad.
- Hecho no controvertido -
CUARTO.-Las causas de despido alegadas en la carta son: en aplicación del art. 24 del convenio colectivo de aplicación, el 'fraude, la deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas', 'inutilizar, destrozar o causar desperfectos en máquinas, aparatos, instalaciones, edificios, enseres y departamentos de la empresa', 'el hurto y el robo tanto a los demás trabajadores como a la empresa'.
- Hecho no controvertido -
QUINTO.-El día 22 de diciembre de 2017 se le entregó carta de sanción a la trabajadora por una falta de respeto a superior, que ha sido impugnada, sin que haya sentencia a día de la vista del presente procedimiento.
- De la prueba de la parte demandante -
SEXTO.-El día 2 de enero de 2018 la demandante no acude a su puesto de trabajo, el cual fue vaciado de pertenencias con anterioridad a este día, estando en situación de IT desde el 3 de enero de 2018.
- De la prueba y alegaciones de ambas partes -
SËPTIMO.-El 12 de enero de 2018 se entrega al perito D. Millán el disco del equipo informático para su clonado, así como el registro de Logs del servidor corporativo con el fin de hacer un análisis y auditoría de registros de la información almacenada en el disco de almacenamiento y el Logs del servidor corporativo, realizándose un procedimiento de recuperación de la información de la unidad denominada 'mcastillo_1_full_b1_s1_v1.tib' y de la unidad denominada 'mcastillo2_1_full_b1_s1_v1.tib', comprobándose el borrado completo de los mismos, así como la comprobación de las visitas continuadas a la página web de Decathlon y Booking, comprobándose igualmente el borrado del servidor Mozilla Firefox. Se detecta un borrado masivo en las cuentas de correo DIRECCION000 y DIRECCION001 y un borrado de las papeleras de reciclaje.
Tanto las unidades como las cuentas de correo eran las utilizadas en la empresa por la demandante para llevar a cabo su trabajo.
- Del informe pericial aportado como documento nº 1de la parte demandada -
OCTAVO.-Se ha agotado el trámite de conciliación previa, con el resultado de intentada sin avenencia el 15 de febrero de 2018.
(Documento nº 2 de la demanda)
A los que resultan de aplicación los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , se hace constar que la convicción judicial sobre los Hechos objeto de discusión que se declaran probados, se ha obtenido a partir de la conjunta valoración de la prueba practicada, con especial relevancia de los medios que se indican en los respectivos ordinales, valorados con arreglo a los criterios establecidos en los arts. 319 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
SEGUNDO.-A la vista de las alegaciones de las partes y de la narración fáctica, debemos resolver sobre las pretensiones relativas a la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia.
TERCERO.-En cuanto a la nulidad del despido, la demandante alega causas de posible nulidad, así alega que sufre de acoso laboral en la empresa demandada, estando de baja por 'Tratamiento adaptativo ansioso depresivo reactivo a estresor laboral severo' (informe de fecha 29 de diciembre de 2017, ramo de prueba de la parte demandante), la imposibilidad de presentarse como representante sindical, la presión de la empresa para que se dé de alta como autónoma, la acusación por parte de la empresa a la demandante por haber interpuesto denuncias ante la Inspección de Trabajo (vulneración del principio de indemnidad) y vulneración de la intimidad al haber accedido la empresa al ordenador de su puesto de trabajo por entender que puedan existir datos de carácter personal.
CUARTO.-Analizando, cada una de las causas en las que basa su demanda la trabajadora, comenzamos por la de la intención de presentarse a representante sindical.
Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.993 (rec.3354/92 ) que 'la acción de tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales tiene sin duda, a la vista del art. 179.1º LPL (hoy 180.1º), un contenido complejo ordenado al 'cese inmediato del comportamiento antisindical', a 'la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo', y a 'la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera'. Como consecuencia de ello, la sentencia que pone fin a este proceso especial será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, como ha dicho la doctrina científica, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados'
Respecto de ésta no se prueba en modo alguno que fuera real que la trabajadora comunicara a la empresa su decisión de ser representante sindical o promover elecciones, simplemente se aporta la demanda de impugnación de la sanción en la que se menciona por la propia demandante que ha comunicado su intención de presentarse a las elecciones sindicales, pero no se acredita que la trabajadora formalmente se hubiera dirigido a la empresa con dicha petición.
No existe vulneración del derecho a la libertad sindical si ni siquiera se ha iniciado acto alguno dirigido a proponer a la empresa una representación sindical, haciendo carente de sentido dicha alegación.
QUINTO.-En cuanto al acoso laboral que la trabajadora dice estar sufriendo hay que acudir a lo que se entiende por acoso laboral en la jurisprudencia, así, resulta de aplicación lo establecido en el artículo 96 de la LRJS que dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Dicha inversión de la carga de la prueba se ha interpretado por las diversas instancias judiciales, Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, y por el Tribunal Constitucional, por este último, por todas, en sentencia núm. 233/2007, de 5 de noviembre , de su sala segunda, con cita de su sentencia 38/1981, de 23 de noviembre , acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en estos casos, ya que según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta con que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditarse la existencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción que puedan servir de sustento de la indicada alegación, y sólo una vez presente esta prueba indiciaria el demandado asumirá la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifique su licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no imponiéndose, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y la de que ésta resulta absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, razonamientos que también se efectúan en las SSTC 17/2003, de 30 de enero ,; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4 ; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ ; 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 , o 183/2007, de 10 de septiembre , FJ 4.
En palabras de la STSJ, Social sección 1 del 13 de febrero de 2017 ROJ: STSJ CAT 580/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:580 '(...)ha de matizarse que no toda situación de conflicto laboral es una manifestación de acoso u hostigamiento laboral, sino que para poder calificar una determinada situación como constitutiva de acoso con vulneración del derecho a la integridad moral y dignidad del trabajador, es necesario que nos hallemos ante una conducta de intensidad suficiente, tanto cualitativa, como cuantitativamente, con una permanencia en el tiempo y con la clara intención de menoscabar la dignidad de la víctima, de ahí que resulte esencial ponderar circunstancias tales como el modo y contexto en que se producen, la propia entidad de las palabras o expresiones utilizadas por el presunto agresor, la duración en el tiempo de ese comportamiento, etc.., a fin de distinguir entre una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática, de lo que puede ser una mera conflictividad laboral o ejercicio inadecuado de la autoridad, a fin de no confundir el acoso laboral con los enfrentamientos o desentendidos laborales en el seno de la empresa.
Es fundamental para poder apreciar la existencia de acoso el elemento de reiteración en el tiempo de las conductas hostiles, puesto que debe tratarse de una actuación 'sistemática, repetitiva y reiterada', sin que quepa la calificación de acoso respecto de comportamientos aislados o ataques puntuales a la dignidad del trabajador, sin perjuicio de que los mismos, de producirse, puedan y deban ser objeto de sanción, tutelando por otras vías los derechos de quienes sean víctimas de un trato degradante.
Finalmente, debemos destacar que el elemento intencional resulta consustancial al concepto de acoso laboral, de modo que no se exige simplemente un hostigamiento psicológico reiterado, sino que además debe tener por finalidad la destrucción o derrumbamiento de la víctima, existiendo práctica unanimidad en la doctrina judicial al respecto. (...)'
Así, partiendo de los hechos probados, en el acto de la vista con las testificales realizadas y la documental aportada, no se ha acreditado, pese a haberlo anunciado en la demanda que la empresa tuviera la intención de ir despidiendo a los trabajadores para que prestaran servicios para la misma como autónomos, ni que la empresa le haya imputado a la demandante las consecuencias de las inspecciones de trabajo que la empresa ha tenido. Tampoco se ha probado que la representante de la empresa hostigara o acosara a la trabajadora, es más en el audio que se admite y que consta como prueba transcrita en el ramo de la parte demandada, la representante de la empresa le dice en reiteradas ocasiones a la trabajadora que quiere que siga trabajando en la empresa, que la tiene en alta consideración, pero que la actitud que está teniendo ésta, conlleva el disgusto de la propia representante de la empresa, la cual insta a la trabajadora a realizar su trabajo como lo había hecho desde el inicio de la relación laboral, comunicándole que utiliza demasiado el móvil, que se va a desayunar cinco veces en la mañana, que realiza gestiones personales en horas de trabajo, que realiza el trabajo lentamente, que recibe paquetes de compras que realiza por internet en el centro de trabajo, etc.
Tales afirmaciones de la representante de la empresa constituyen la labor del empresario de comunicar al trabajador que debe realizar su trabajo convenientemente y con productividad, no conlleva ni mucho menos acoso alguno ni insulto, vejación o cualquier actitud que nos pudiera llevar a pensar que existe acoso laboral.
SEXTO.-Alega la demandante igualmente, que ha sido despedida como consecuencia de la baja médica que presentó el día 3 de enero de 2018, alegando que se vulnera su derecho por haber sido despedida por incapacidad física y citando en base a esta vulneración la Directiva 2000/78.
Dice el Tribunal Supremo en Sentencia 306/2018 de 15 de marzo respecto de la noción de discriminación resultante de la vulneración de la Directiva 2000/78 C y de la valoración de situaciones denominadas de discapacidad lo siguiente: Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring. En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: ' ( art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1 : a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: ' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39). 2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'. 3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44). 4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45). 5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47). 6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c ) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54). 21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57). A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.' En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación. La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.' Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.
En este caso, la situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, era la fecha en la que acababa de comenzar su IT, y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro que permitiera identificarla con la noción de 'discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho referencia, en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad.
SÉPTIMO.-Por último, alega la vulneración de su derecho a la intimidad como consecuencia de la inspección de su ordenador alegando tener datos personales en el mismo. A este respecto, también cabe acudir a la jurisprudencia en cuanto a la secreto a las comunicaciones de los trabajadores, existiendo numerosas sentencias tanto del TS como del TJUE en este sentido.
A pesar de que el art. 20 ET otorga al empresariola capacidad de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad, es evidente que el hecho de otorgarle al trabajador un permiso retribuido sin informarle del objeto del mismo es ya un hecho suficientemente grave por parte de la empresa para que dicho trabajador pida la extinción voluntaria de su relación laboral, máxime cuando el puesto del actor es de responsabilidad, teniendo a su cargo a personal, ante el que queda en evidencia, y consecuentemente, conlleva la situación personal de ansiedad que sufrió, ya que supone un menoscabo indiscutible a su dignidad, pero esto unido al hecho del 'requisamiento sin explicaciones' que hizo la empresa de su ordenador y su móvil, colmó sin duda la exigencia legal de poder pedir dicha extinción porque existió una vulneración flagrante del derecho a la intimidad del trabajador, acogido en el art. 18 de la Constitución , que establece' Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.
Todo ello, se recoge en la jurisprudencia tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así, el Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que dispone: '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.'
Por su parte, la Directiva Núm. 95/46/EC de 24 de octubre de 1995 (LCEur 1995, 2977) del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, sobre la protección de individuos con respecto al tratamiento y a la libre circulación de datos personales ( ap. 45), dispone en su art. 3 que ' A los efectos de la presente ley se entiende por: a) datos de carácter personal - cualquier información relativa a una persona física identificada o identificable ; una persona identificable es una persona que puede ser identificada directa o indirectamente, en especial por referencia a un número de identificación o a uno o varios elementos específicos, propios de su identidad física, psicológica, psíquica, económica, cultural o social; (...)' y en su art. 7 afirma que el objeto de las legislaciones nacionales relativas al tratamiento de datos de carácter personal es principalmente el de garantizar el respeto del derecho a la vida privada reconocido por el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) y en los principios generales del derecho comunitario'.
Fundamental en este tema es la Sentencia del TDEH de 5 de septiembre de 2017, caso Barbulescu , la cual recoge lo siguiente:Es cierto que existe un conflicto entre el derecho de la empresa a vigilar y el derecho de los empleados a la protección de su vida privada. Dicho conflicto se ha visto resuelto a nivel de la Unión Europea por la adopción de la Directiva 95/46/CE (LCEur 1995, 2977) , que establece distintos niveles que regulan la vigilancia de la utilización de internet y del correo electrónico en los lugares de trabajo. Dichos principios son los siguientes:
- Principio de necesidad: la vigilancia ( monitorizarea ) debe ser necesaria para alcanzar un objetivo dado.
- Principio de finalidad: deben recogerse los datos con una finalidad específica, explícita y legítima.
- Principio de transparencia: el empleador debe proporcionar a los empleados todas las informaciones relativas a la vigilancia ( monitorizare ).
- Principio de legitimidad: las operaciones de tratamiento de datos solo tendrán lugar con una finalidad legítima.
- Principio de proporcionalidad: los datos personales objeto de la vigilancia deben ser pertinentes y adecuados respecto a la finalidad indicada.
- Principio de seguridad: el empleador deberá tomar todas las medidas de seguridad al objeto de garantizar que los datos recogidos no sean accesibles a terceros.
De la jurisprudencia del Tribunal se desprende que las comunicaciones que se emiten desde el puesto de trabajo, así como las del domicilio, pueden incluirse en las nociones de 'vida privada' y de 'correspondencia' a que se refiere el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) ( Halford (TEDH 1997, 37) , antes citada, ap. 44 y Copland (TEDH 2007, 23) , antes citada, ap. 41). Para determinar si los conceptos de 'vida privada' y 'correspondencia' son aplicables, el Tribunal ha intentado en varias ocasiones determinar si un individuo podía razonablemente suponer que su privacidad estaba protegida y era respetada (ibidem que se refiere a la 'vida privada' véase Köpke contra Alemania (dec.), núm. 420/07, de 5 de octubre de 2010). En este contexto, el Tribunal declaró que la expectativa razonable de protección y respeto de la vida privada era un criterio importante pero no necesariamente decisivo ( Köpke , sentencia citada).
......¿El empleado ha sido informado de la posibilidad de que el empleador tome medidas para supervisar su correspondencia y otras comunicaciones, así como la aplicación de tales medidas? Si bien en la práctica esta información puede ser comunicada efectivamente al personal de diversas maneras, según las especificidades fácticas de cada caso, el Tribunal considera que, para que las medidas puedan ser consideradas conforme a los requisitos del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , la advertencia debe ser, en principio, clara en cuanto a la naturaleza de la supervisión y antes del establecimiento de la misma. ii ) ¿Cuál fue el alcance de la supervisión realizada del empleador y el grado de intrusión en la vida privada del empleado? A este respecto, debe hacerse una distinción entre el control del flujo de comunicaciones y el de su contenido. También se debería tener en cuenta si la supervisión de las comunicaciones se ha realizado sobre la totalidad o sólo una parte de ellas y si ha sido o no limitado en el tiempo y el número de personas que han tenido acceso a sus resultados (véase, en este sentido, la sentencia Köpke , precitada). Lo mismo se aplica a los límites espaciales de la vigilancia...
.....Por lo que respecta a la cuestión de saber si el demandante había recibido una advertencia previa por parte de su empresa empleadora, el Tribunal reitera que ha llegado a la conclusión de que no parecía que el demandante hubiera sido informado con antelación del alcance y de la naturaleza del control efectuado por la empresa o de la posibilidad de que la empresa tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (apartado 78 supra). En estas circunstancias, parece que los órganos jurisdiccionales nacionales no consiguieron, por un lado, comprobar, concretamente, si el empleador había notificado previamente al demandante la posibilidad de que sus comunicaciones en Yahoo Messenger iban a ser controladas y, por otro, tener en cuenta que no se le había informado de la naturaleza y alcance de la vigilancia a que iba a ser sometido, así como del grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia. Por otra parte, no determinaron, en primer lugar, qué motivos concretos justificaban la introducción de las medidas de control, en segundo lugar, si el empresario pudo haber utilizado medidas menos intrusivas para la vida privada y la correspondencia del demandante y, en tercer lugar, si el acceso al contenido de las comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento (apartados 120 y 121).
A la luz de todas las consideraciones anteriores y sin perjuicio del margen de apreciación del Estado demandado, el Tribunal considera que las autoridades nacionales no protegieron adecuadamente el derecho del demandante respeto de su vida privada y su correspondencia y que, por lo tanto, no valoraron el justo equilibrio entre los intereses en juego. En consecuencia, se había producido una violación del artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) .
El Tribunal reitera su constatación de que se ha violado el artículo 8 del Convenio (RCL 1999, 1190, 1572) , ya que los órganos jurisdiccionales nacionales no establecieron los hechos pertinentes y no ponderaron el derecho del demandante al respeto de su vida privada y su correspondencia y los intereses de la empresa empleadora. El Tribunal no aprecia un vínculo de causalidad entre la violación constatada y el supuesto daño material y, por tanto, rechaza esa reclamación.
El Tribunal considera que la constatación de una violación constituye una satisfacción suficiente y justa por cualquier daño moral sufrido por el demandante'.
De la prueba practicada en este caso, se desprende que la empresa no ha vulnerado en modo alguno la intimidad de la trabajadora, tanto más cuanto que ésta había borrado no sólo los posibles datos personales que tuviera en el ordenador, extremo éste no acreditado por la misma, sino todo lo relacionado con su trabajo. Como se refleja en el informe pericial aportado, la trabajadora libre y conscientemente y con ánimo de dañar a la empresa, hizo un borrado general de toda la actividad laboral que había realizado al menos en los últimos meses, ya que tampoco se ha acreditado por la empresa el período de actividad borrado.
Pero independientemente de la cantidad de mensajes y actividades eliminadas, no podemos hablar de una vulneración de la intimidad ni de las comunicaciones por cuanto que no había comunicación alguna que ver en el ordenador, mal se puede vulnerar un derecho a la intimidad o comunicación cuando no hay información que averiguar.
Tampoco, existe pues, una vulneración de este derecho fundamental alegado, debiendo, pues analizar si existe una improcedencia en el despido, ya que el despido nulo no se ha producido en modo alguno, y por ello, no existe derecho a la indemnización solicitada.
OCTAVO.-Así, una vez descartada la nulidad del despido, en cuanto a la improcedencia del mismo, pasamos a analizar que con arreglo a lo dispuesto en el art. 105 LRJS , se exige a la empresa probar los hechos, imputados en la carta de despido art- 105.1 LPL -, y además que si los mismos están tipificados como falta muy grave susceptible de ser sancionada con el despido, y si no existen circunstancias concurrentes que denoten una desproporción entre el hecho cometido y la sanción máxima de despido que aconsejen la procedencia, en su caso, de una sanción menor, correspondiendo en todo caso la imposición de la misma al empresario.
NOVENO.-De los hechos probados se evidencia que la actora ha buscado desde hace unos meses atrás al despido el que la empresa lo hiciera reconociéndole la indemnización correspondiente al despido improcedente, para ello, tras una sanción que se le comunicó en fecha 22 de diciembre de 2017 por faltar al respeto a su superior, la Sra. Genoveva , tuvo una conversación por móvil con la representante de la empresa en la que reconoció que quería ser despedida porque no quería continuar en la empresa (del ramo de prueba de la parte demandada).
Se ha acreditado que la demandante se iba a desayunar varias veces en la mañana, estaba constantemente utilizando el teléfono móvil, utilizaba la empresa para recibir paquetes, etc.
Al ver que no se producía, ideó un plan que consistió en el borrado de toda la información que contenían sus dos ordenadores sin solución de recuperación, acto seguido, se llevó sus enseres personales (fotos y dibujos, así como documentación) dejando su mesa sin nada, todo ello ocurrió los días 27, 28 y 29 de diciembre de 2017 como se acredita con el exhaustivo informe pericial aportado por la empresa demandada.
Todo ello ha sido ratificado en el acto del juicio por el perito, Sr. Millán , así como por las testificales de la empleada que realiza la limpieza, Sra. Eva y su compañera, Sra. Flora .
El día 2 de enero no acudió a su puesto de trabajo y el día 3 de enero comenzó con una situación de IT.
La intención de la demandante era de sobra conocida tanto por su Jefa, la representante de la empresa, así como sus compañeras a quienes les había dicho que querían que la despidieran y que si no lo conseguía, iban a tener 'el enemigo en casa', es muy esclarecedor el audio que se aporta por la empresa demandada, y su actuación después del borrado de los ordenadores, que fue ir al médico y después pedir ser representante de los trabajadores, actuaciones todas ellas encaminadas a que la empresa la despidiera, y consiguiéndolo, pero consiguiendo todo lo contrario, que todo lo realizado fuera constitutivo de un despido disciplinario perfecto y sin posibilidad de ser declarado improcedente por la mala fé demostrada por la trabajadora, que ha perjudicado a la empresa con sus actos, que a día de hoy no estarán cuantificados por el masivo borrado de archivos, tan importantes para su actividad.
DÉCIMO.-Además, debe traerse a colación aquí el análisis de la denominada 'doctrina o teoría gradualista', alegada en la demanda, al tratarse de un despido disciplinario. Según dicha doctrina, una vez instada por el trabajador la revisión del despido, los incumplimientos hayan de ser estudiados de forma individualizada, especifica y singular en cada caso concreto y con los efectos que causan ( SSTS 18 de octubre de 1983 , 25 de noviembre de 1985 o 2 de julio de 1987 o más recientemente SsTSJ de Aragón de 1-3-01 , La Rioja de 6-4-2006 o País Vasco de 11-3-2008 ), de forma que el 'iudex' pueda revisar si la elección del empresario de la sanción de despido resulta desproporcionada.
Por ello, a criterio de esta juzgadora, existe entre las infracciones cometidas y la sanción de despido impuesta, un criterio de proporcionalidad con arreglo al art. 54.2.b , c , d y e) ET , teniendo en cuenta que la acción de la demandante, atenta al más elemental principio de buena fé contractual.
UNDÉCIMO.-De conformidad con los razonamientos precedentes, y entendiendo acreditadas las imputaciones vertidas en la carta despido y que las mismas resultan incumplimientos graves y culpables de la trabajadora, debe desestimarse la demanda y declararse la procedencia del despido de la actora, convalidando la citada extinción sin derecho a percibir ni indemnización ni salarios de tramitación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 55.7 ET y 109 LRJS , absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
DUODÉCIMO.-Contra la presente resolución cabe Recurso de Suplicación ante el Tribunal superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 LRJS .
Y vistos, además los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el Pueblo Español y en nombre del Rey,
Fallo
QueDESESTIMOla demanda por despido NULO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, Y SUBSIDIARIAMENTE IMPROCEDENTE interpuesta por Dª Delia frente a FOCUS IBERIA MARKETING IT RESEARCH, S.L., FOGASA y con la intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro la procedencia del despido efectuado el 12 de enero de 2018, convalido la citada extinción sin derecho a que la trabajadora perciba indemnización ni salarios de tramitación y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones en su contra deducidas.
Se absuelve igualmente a FOGASA.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 2178000061013118, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio mando y firmo.
Ilmo. Sra Dª Mª NURIA PINA BARRAJÓN, Magistrado-Juez Sustituta del Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara.
DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido pronunciada y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha; se incluye el original de esta Resolución en el Libro de Sentencias, poniendo en los Autos certificación literal de la misma y notificándose a cada una de las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 56 y concordantes de la L.P.L . Doy fe.
