Última revisión
17/12/2020
Sentencia SOCIAL Nº 243/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 966/2019 de 28 de Septiembre de 2020
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Orden: Social
Fecha: 28 de Septiembre de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Albacete
Ponente: RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 243/2020
Núm. Cendoj: 02003440032020100069
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:3957
Núm. Roj: SJSO 3957:2020
Encabezamiento
En Albacete, a 28 de septiembre de 2020.
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos seguidos ante este Juzgado bajo el Número 966/2019, a instancia de D. Jesús, asistido de la Letrada Dª. María Amparo Pacheco Gabaldón, contra la mercantil Estructuras Calse S.L., asistida por la Letrada Dª. Carolina Leal Scasso, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial, que no comparece, e interviniendo el Ministerio Fiscal en defensa de la tutela de los Derechos Fundamentales, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
Hechos
Con carácter previo el actor había prestado servicio para la empresa demanda en virtud de contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, siendo la categoría profesional la de oficial de 2º para realizar funciones de encofrador/OP de Grúa Torre, recogiendo el contrato como fecha de inicio el 09/10/2017 hasta fin de obra, siendo la obra a ejecutar 'trabajos realizados de estructura de 44 viviendas, local y garaje situados en CALLE000, CALLE001 y CALLE002 y 15 viviendas, local y garajes situadas en AVENIDA000, NUM001 de Albacete.
El actor ha venido percibiendo un salario bruto de 1847'19 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, que se le abonaba por trasferencia bancaria.
No consta que el actor tenga o haya tenido en el último año cargo representativo de los trabajadores en la empresa.
Grupo 3.. (incluyendo al oficial de 2ª)
Grupo 4.- (incluyendo al oficial 1ª):
El actor está en posesión de carné con la especialidad de operador de Grúa Torre, emitido por La Junta de Comunidades de Castilla La Mancha (doc. 8 del ramo de prueba de la parte actora).
Fundamentos
En todo caso, resulta oportuno entrar a analizar singularmente uno de los aspectos más discutido, como ha sido el relativo al motivo que ha determinado la terminación del contrato que unía a las partes en fecha 26 de julio de 2019. La empresa demandada alega la concurrencia de cese voluntario, aportando la documentación de la baja en seguridad social y un testigo que tenía conocimiento indirecto sobre los hechos, trabajador de la empresa. Por su parte el actor alega que lo realmente ocurrido fue que optó por marcharse de vacaciones, siendo desconocedor de las circunstancias que afectaban a tal extinción.
Partiendo de la prueba practicada es oportuno señalar que, ante la necesidad de acoger una de las versiones, es notorio que la sostenida por la parte demandada tiene un apoyo probatorio, mientras que la mantenida por el trabajador resulta no solamente contradictoria con su propia pretensión, al reclamar el importe de las vacaciones no disfrutadas, sino que del propio examen de las conversaciones aportadas a su instancia se denota que el trabajador era conocedor de que había sido dado de baja por la empresa y es por ello que solicita 'el favor', en caso de que no exista necesidad de sus servicios, de que le den de alta uno o dos días para poder cobrar prestación por desempleo, a la que sabía que no podía acceder por haber causado baja voluntaria.
A este respecto, sin duda el dictado de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi ha determinado un aumento considerable en pretensiones como la presente, destinadas a la postre a superar la tradicional consideración del carácter de improcedencia de la vinculación del despido de personas en situaciones de incapacidad temporal en base a la distinción entre enfermedad y discapacidad ( STS de 3 de mayo de 2016 con cita en la misma de precedentes).
En este punto sin duda de la citada sentencia del TJCE resultan especialmente interesante la cita de los parágrafos 42 y 45, recogiendo el primero:
Destacar igualmente que la doctrina del TJCE en el caso Daouidi tiene como base el planteamiento de una cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social Nº 33 de Barcelona, quien sobre la citada resolución, dicta su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016, donde declara la nulidad del despido sufrido por el Sr. Baltasar y a su vez esa sentencia resulta revocada por la STSJ de Cataluña de fecha 12 de junio de 2017, en el que declara el despido improcedente, siendo especialmente relevante esta sentencia en la medida en que procede a analizar la doctrina del Tribunal de Luxemburgo en el siguiente sentido:
La traslación de la citada doctrina determina una doble exigencia probatoria en orden a la posibilidad de apreciar la concurrencia de la situación discriminatoria determinante de la nulidad pretendida, como es por una parte alcanzar la convicción de que concurre la situación de duradera respecto a la incapacidad del interesado, elemento de naturaleza objetiva y en segundo lugar, alcanzar la convicción de que existe una relación causal entre la situación equiparable a discapacidad y la decisión adoptada por la empresa, elemento subjetivo que sin duda requiere a la prueba de presunciones como cauce normal de acreditación a la hora de alcanzar la convicción de que efectivamente concurre ese presupuesto.
En el caso ahora estudiado la parte actora no ha desplegado especial prueba técnica destinada a que el Juzgador adquiera la convicción de que su dolencia puede merecer la situación de duradera, sino que, por el contrario, nos encontramos ante el supuesto totalmente opuesto al que merecería la protección interesada y ello sobre la base de dos razonamientos:
1.- Sin perjuicio de que la documental médica aportada respecto a la situación del actor, no consta que fuera conocida por la empresa, el único elemento objetivo de la valoración del alcance de la lesión es que el que realiza la mutua que presta la asistencia médica y que acuerda la baja por accidente laboral, describiendo en el parte de alta la dolencia como 'leve', habiendo tenido lugar tal alta tres meses después de la lesión.
2.- Desde el punto de vista subjetivo la empresa en ningún momento puedo tener una convicción del alcance de la lesión, sin perjuicio de que su actuación en todo caso vino limitada a la duración pactada en el contrato suscrito entre las partes. Posteriormente analizaremos la adecuación a la legalidad ordinaria de tal contrato, pero desde la perspectiva de la pretensión de vulneración de derecho fundamentales es evidente que ningún dato de los aportados justifica.
A este respecto indicar que si bien no fue objeto de una especial análisis en la demanda o en la vista, expresamente consta en el primer párrafo del hecho sexto de la demanda la referencia a considerar la posible improcedencia del despido 'como quiera que no es cierto que haya finalizado la causa del contrato.', siendo por ello que con arreglo al principio de facilidad probatoria, resultaba obligación procesal de la entidad demandada justificar la existencia de causa real que justificara la temporalidad del contrato. Ninguna prueba ha articulado la entidad demandada a la hora de acreditar que la prestación de servicio se circunscribía necesariamente a la duración pactada y que por tanto el día 31 de octubre de 2019 cesaba la causa que justificó la contratación, siendo en este sentido relevante que ninguna explicación se ha ofrecido en el acto de la vista respecto a cuales fueron las actuaciones que siguieron al inicio de la baja, en orden a la posible contratación de otro trabajador encargado que sustituyera al actor o momento de la retirada de la grúa torre cuando no fuera necesaria, siendo lo cierto que esa información que podía obtenerse de forma objetiva si, como se indica en el escrito remitido por el actor a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la intervención de le mercantil lo era como subcontrata de la contratista principal Eiffage Energía.
Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T. De tal modo que, la mercantil demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones de trabajo que tenían a la fecha del despido o satisfacer al mismo la indemnización prevista en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, si bien, únicamente se devengarán salarios de tramitación para el caso de que la empresa optase por la readmisión (art.56.2 del E.T.)
Al objeto de resolver la primera cuestión resulta oportuna la cita de la STSJ de Murcia de fecha 16 de mayo de 2018 en la que se dispone:
Concurre en este caso, tal como se ha razonado 'ut supra' un supuesto donde se ha producido una baja por voluntad del trabajador quien asume plenamente la extinción de la relación laboral. Sin perjuicio del dato de que el actor haya estado más de dos meses desvinculado de la mercantil demandada, el dato más trascedente lo aporta la propia conversación de Whatsapp aportada por el trabajador en la que, frente al criterio mantenido por la parte actora, en ningún momento se justifica el mantenimiento de la relación laboral, sino que, por el contrario, es el actor, quien a su regreso a España interesa la obtención de empleo o al menos un alta para poder cobrar el desempleo, consciente de la terminación definitiva del vínculo anterior, siendo lo cierto que es prácticamente un mes después cuando surge la oportunidad de darle ocupación, lo que nos debe llevar a mantener como fecha de antigüedad la del último contrato.
Por lo que afecta a la cuestión de la categoría, debe destacarse que asiste plenamente la razón al trabajador al poner de manifiesto un defectuoso encuadramiento. La regulación contenida en el anexo X del convenio colectivo de aplicación se caracteriza precisamente por establecer una clara distinción para aquellos trabajadores que hacen uso de vehículo o maquinaria y ello sobre una doble premisa, como es la relativa al carácter de pesado o ligero del vehículo o de necesitar un permiso habilitante especial para su uso que se encuadran en el grupo 4 (oficial 1ª), mientras que el caso de vehículos o maquinaria ligera se encuadran en el grupo 3 (oficial 2ª).
Atendido el hecho de que la naturaleza de la prestación de servicio como operario de una grúa torre ya estaba mencionada en los dos contratos suscritos, es notorio que tanto por tratarse de una maquinaria de naturaleza pesada y por la exigencia de carné habilitante para su uso, el encuadramiento en la categoría segunda resulta errónea 'ab initio', sin que ello se vea mermado por el hecho de que el actor tenga un superior que dirige los trabajos en la obra, ni mucho menos por la circunstancia de que no nos encontramos ante un caso de discriminación, en la medida en que la empresa, de modo sistemático y para su propio beneficio, procede a encuadrar en una categoría inferior a la prevista en el convenio a los conductores de torre-grúa que contrata.
Así pues, teniendo en cuenta los anteriores parámetros, puede establecer es que la indemnización a percibir por el trabajador en caso de que no se opte por la readmisión asciende a la suma de 171'62 euros, de la que la empresa podrá deducir la indemnización abonada en concepto de terminación del contrato por importe de 59'92 euros.
- Diferencias respecto de los conceptos salario base, gratificaciones extraordinarias y plus responsabilidad del mes de octubre de 2019: 13.69 euros brutos. Con indicación de que no resulta acumulable las reclamaciones que afectan a las percepciones por posibles diferencias en las prestaciones de seguridad social.
- Vacaciones 2019.- 11 días x 62'41 euros de salario diario: 686'51 euros. A este respecto señalar que la parte demandada no ha desplegado ningún medio de prueba destinado a justificar que el actor llegara a disfrutar algún día de vacaciones del año 2019, tanto respecto al periodo de prestación efectiva, como el generado por encontrarse en situación de IT.
Diferencias de salarios por defecto de encuadramiento correspondientes a los meses de noviembre, diciembre de 2018, Navidad 2018, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2019, paga de verano 2019. 837'97 euros brutos. La parte actora procede a recoger hasta 4 pagas extraordinarias en ese periodo, sin identificar el año, por lo que se ha optado por recoger las devengadas en el periodo temporal reclamado, excluyendo la parte proporcional de la paga extraordinaria de navidad, que ya venía recogida en la nómina-liquidación de octubre de 2019.
Por último, no procede reconocer las sumas que se reclaman por preaviso o indemnización fin de contrato, al haberse declarado la improcedencia de un despido por fraude de ley.
La totalidad de conceptos recogidos en este fundamento generan el interés legal del artículo 29.3 del E.T.
Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación
Fallo
Que
Asimismo,
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0966 19.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, la Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
