Sentencia SOCIAL Nº 243/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 864/2020 de 14 de Abril de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000864/2020

NIG: 3803844420190005305

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000243/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000640/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: KONECTA BTO S.L.; Abogado: MARIA GLORIA PEREZ PEDRAZA

Recurrido: Noelia; Abogado: ANGELES MIGUEINA HERNANDEZ BELLO

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA; Abogado: ASES. JUR. AYTO. SAN CRISTÓBAL DE LA LAGUNA

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de abril de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 864/2020, interpuesto por 'Konecta BTO, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 230/2020, de 22 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 640/2019, sobre impugnación de despido objetivo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Noelia se presentó el día 2 de julio de 2019 demanda frente a 'Konecta BTO, Sociedad Limitada', el Ayuntamiento de La Laguna, y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que trabajaba para la primera demandada, con antigüedad, por subrogación desde una anterior empleadora, de diciembre de 2010, prestando servicios desde 2015 en las oficinas de la empresa, en la dársena pesquera de Santa Cruz de Tenerife, y anteriormente en las dependencias del Ayuntamiento de La Laguna; que el 27 de junio de 2019 la empresa le comunicó su despido, por causas objetivas, con efectos de esa misma fecha, alegando finalización de la campaña para la que había sido contratada la demandante, no estando conforme la demandante con tal despido porque entendía que su contrato había incurrido en fraude de ley, y el servicio se seguía prestando. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo, o subsidiariamente improcedente, el despido.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 640/2019, en fecha 14 de septiembre de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora se ratificó en su demanda, aunque desistiendo de la pretensión de nulidad. Las partes demandadas se opusieron a la demanda:

- 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' manifestó que optaba por la indemnización; que la antigüedad de la demandante era del año 2015 y no la postulada en la demanda, y que tampoco era correcto el salario que se proponía en la demanda, proponiendo que se tomara el salario medio de los últimos 12 meses; que el despido por causas objetivas era procedente, ya que se había rescindido el contrato con el Ayuntamiento de La Laguna, en el cual la demandante prestaba sus servicios, lo que determinaba un excedente de mano de obra que justificaba acudir al despido, porque no podía reubicar a la demandante en otro puesto, y la demandante también rechazó su recolocación en otra empresa. También negó que se hubiera producido cesión ilegal con el ayuntamiento codemandado.

- El Ayuntamiento de La Laguna se adhirió a lo manifestado por la codemandada, añadiendo que en pleitos anteriores en los que se había planteado la existencia de cesión ilegal, se había rechazado que se hubiera producido la misma.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 22 de septiembre de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Doña Noelia, asistido por el letrado Doña Angeles Hernandez Bello, frente a Konecta BTO S.L. asistida por el letrado Doña Monica de Andres Martin y El Ayuntamiento de La Laguna asistido por el letrado Doña Antonia Barrios Marichal y frente a FOGASA en consecuencia:

PRIMERO: Declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo por KONECTA BTO, S.L. con efectos de 27.06.2019.

SEGUNDO: Condeno a la parte demandada KONECTA BTO, S.L., a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 5.821,75 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral en fecha 27.06.2019 sin abono de salarios de tramitación? o bien por la readmisión del actor, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 29 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que el demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora.

TERCERO.- Absuelvo al Ayuntamiento de La Laguna de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad personal SUBSIDIARIA DE FOGASA en los términos establecidos legalmente'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- inició su relación laboral con KONECTA BTO, S.L. el 10.04.2015, por medio de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 27,5 horas semanales, con la categoría profesional de teleoperador y salario bruto mensual prorrateado de 882,36 euros. En la clausula específica de obra o servicio se hizo constar: 'servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna (010/092)'. En fecha 23.04.2019 actora y empresa demandada acordaron la conversión del contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido (Folios 341 a 347 consistentes en los contratos y las nominas en cuanto al salario)

SEGUNDO.- La actora no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical (hecho no controvertido).

TERCERO.- Con fecha 27.06.2019 la empresa demandada notificó a la actora carta de despido al amparo del art. 52 c), 51.1 y 53 del ET, con fecha de efectos de ese mismo día, por la concurrencia de causas productivas y organizativas. En dicha carta se hizo constar:

'Como ud. bien sabe, en fecha 8 de junio de 2019 finalizó la prestación del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna al que usted estaba adscrita, lo que provocó la desaparición de cinco puestos de trabajo en la compañía.

En consecuencia en fecha 07.06.2018 se comunicó la extinción de la relación laboral, con efectos del 08.06.2018 a las dos personas vinculadas al servicio mediante contrato de obra y servicio? y a ud junto a sus otras dos compañeras con contrato indefinido, dado que en la sociedad Konecta BTO no había vacantes disponibles donde poder reubicarles, la empresa KONECTANET COMERCIALIZACION, S.L. le ofreció la posibilidad de continuar manteniendo su empleo, en un puesto en condiciones similares y en el mismo centro de trabajo donde Ud presta servicio. Oferta que rechazó tanto ud como sus compañeras de forma tajante.

No obstante la empresa, con la esperanza de que con al temporada de verano surgieran nuevas vacantes donde reubicarla, ha mantenido su puesto de trabajo hasta la fecha, dándole la formación necesaria, si bien las expectativas no se han cumplido y no ha surgido ninguna vacante en la sociedad ni hay previsión de que surjan.

Asimismo, comunicarle que previamente a tomar la decisión de extinguir la relación laboral también se ha valorado la incorporación en uno de los servicios existentes, pero esto supondría un sobredimensionamiento en cualquiera de los otros dos servicios prestados en su centro de trabajo y supondría el incumplimiento de los objetivos y resultados de negocio frente a la facturación y dimensionamiento establecidos'.

Asimismo, ponía a disposición de la actora la cantidad de 2.479,69 euros en concepto de indemnización por despido objetivo? y 427,56 euros en concepto de falta de preaviso.

La actora firmó la carta como no conforme (Folios 359 y 360)

CUARTO.- La empresa demandada abonó a la actora la cantidad de 2.907,25 euros en concepto de indemnización por despido objetivo y falta de preaviso.

QUINTO.- El 09.04.2015 el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna y KONECTA BTO, S.L. suscribieron contrato administrativo de prestación de servicios. Dada su extensión, se da por enteramente reproducido el contenido del contrato en el presente hecho probado y destacan los siguientes extremos:

'(.) CLAUSULAS

Primera.- La empresa KONECTA BTO, S.L. SE COMPROMETE A LA EJECUCIÓN DEL contrato del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, con estricta sujeción al Pliego de Clausulas Administrativas particulares y prescripciones técnicas que rigen en la presente contratación(.)

Cuarta.- El plazo de ejecución de este contrato es de dos años a contar desde el día siguiente a la formalización del mismo. Dicho plazo de ejecución podrá prorrogarse de conformidad con lo establecido en el artículo9 303.1 de TRLCSP sin que la duración del contrato incluidas las prórrogas pueda exceder de 4 años. (Folios 246 y 247).

SEXTO.- En el pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna mediante procedimiento negociado sin publicidad se hizo constar las siguientes clausulas:

1. OBJETO DEL CONTRATO: El objeto del contrato será la prestación del servicio de atención telefónica del Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna con las características y especificaciones que se fijan en el Pliego de Prescripciones Técnicas, con el fin de garantizar la prestación de los servicios públicos municipales, habilitando diferentes canales o medios para el acceso a los mismos a todos los ciudadanos. Dicho objeto corresponde al Código 795100000-2, Servicio de contestación de llamadas telefónicas, de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV), de la Comisión Europea.

(.)

19. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA:

19.3 El contratista deberá cumplir, bajo su exclusiva responsabilidad, las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo, debiendo tener a su cargo el personal necesario para la realización del objeto del contrato, respecto del que ostentará, a todos los efectos, la condición de empresario. (Folios 250 a 259).

SÉPTIMO.- En el pliego de prescripciones técnicas que han de regir la contratación del servicio de atención telefónica del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna se hizo constar lo siguiente:

'2. SERVICIOS SUJETOS AL CONTRATO.

Los servicios que comprende la presente contratación son los siguientes:

a) La gestión de las llamadas realizadas a las líneas corporativas de atención e información ciudadana (010, 922 603 010 y 922 601 100) siguiendo el protocolo de atención de llamadas recogidas en el Anexo I de estos pliegos, bien transfiriéndolas al servicio que corresponda en función de la materia, o bien facilitando directamente a los ciudadanos la información que requieran, siempre que ésta esté en alguno de los siguientes casos:

- Se encuentre publicada en la web corporativa.

- Haya sido facilitada directamente por el Ayuntamiento a estos efectos.

- Pueda ser consultada accediendo en modo de consulta a alguna aplicación corporativa interna.

- Consista en una solicitud de cita previa en los distintos servicios municipales, así como todas las actuaciones relacionadas con la misma, tales como comprobaciones, reagendados o cancelaciones.

b) La gestión de las llamadas realizadas a las líneas corporativas de emergencia (092) y de la Policía Local (922603092 y 922 601 175), siguiendo el protocolo de atención de llamadas recogido en el Anexo II de estos Pliegos.

c) La actualización de la agenda telefónica del Ayuntamiento regularizando los errores que pudieran detectarse por parte del personal que atiende tanto las llamadas realizadas a las líneas corporativas de atención e información ciudadana como las de emergencias, debiendo ser incorporadas las comunicaciones al respecto realizadas por el personal del Ayuntamiento.'

3.5 RECURSOS MATERIALES

El servicio se p restará en las instalaciones del contratista y con los medios materiales del mismo (equipos informáticos y de comunicaciones, mobiliario, locales, etc.)

La empresa adjudicataria proveerá los sistemas de comunicación telefónica (terminales telefónicos) necesarios para la prestación del servicio y correrá con los gastos de instalación y mantenimiento, así como dispondrá de los equipos informáticos que considere necesarios para la prestación del servicio y se responsabilizará de su correcto funcionamiento en el tiempo de duración del contrato.

El sistema instalado deberá permitir las comunicaciones telfónicas entre extensiones de la red municipal, así como la transferencia de llamadas entre sistemas'.

OCTAVO.- El contrato administrativo celebrado entre las dos codemandadas para la prestación del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de La Laguna fue objeto de dos prórrogas? la primera, por plazo de un año a contar desde el 10.04.2017? y la segunda, por plazo de un año contado a partir del 10 de abril de 2019 hasta el 9 de abril de 2019.

NOVENO.- En fecha 07.06.2019 la empresa demandada comunicó a las Secciones Sindicales y Comité de Empresa que con fecha de efectos 08.06.2019 finalizaba el servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de La Laguna, debiendo proceder a la extinción de la relación laboral de los trabajadores temporales y a reubicar a los indefinidos. En el listado de personas afectadas por la terminación del servicio aparecía la actora.

DECIMO.- Desde el inicio de la relación laboral entre la actora y la empresa demandada, la actora prestó sus funciones de teleoperadora recibiendo las llamadas de atención al ciudadano y Policía Local del Ayuntamiento de La Laguna. (testical de Don Don Benito?Policia Local del Ayuntamineto demandado ).

DECIMOPRIMERO.- A partir del 08.06.2019 la recepción de llamadas realizadas al 010 y 092 son atendidas por personal del Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, sin que haya sido asumido dicho servicio por ninguna otra empresa, por estar pendiente de tramitación el correspondiente contrato administrativo (testificales practicadas).

DECIMOSEGUNDO.- Con anterioridad al inicio de su relación laboral con KONECTA BTO, S.L. la actora prestó sus servicios para la empresa TECNICAS COMPETITIVAS, S.A. desde el 25.11.2014 hasta el 09.04.2015 por medio de contrato de trabajo temporal, para obra o servicio determinado, con la categoría profesional de telefonista. El objeto de dicho contrato fue 'Servicio 010 (Atención telefónica - Ayuntamiento de La Laguna)'.Con anterioridad estuvo contratada por CONTACTEL TELESERVICIOS SA desde el 16.06.2014 hasta el 24.11.2014. Con anterioridad por VERIFICACION TELEFONICA SLU desde el 21.04.2014 hasta el 15.06.2014. Con anterioridad con CONTACTEL TELESERVICIOS SA desde el 07.02.2014 hasta el 20.04.2014. Con anterioridad TECNICAS COMPETITIVAS, S.A. desde el 16.11.2011 hasta el 06.02.2014. Y finalmente con URANIA SERVICIO AVANZADOS DE TECNOLOGIA desde el 01.12.2010 hasta el 15.11.2011. Este primer contrato tenia como clausula:'implantacion del servicio 010 del ayuntamiento de San Cristobal de La Laguna'.

DECIMOTERCERO.- Desde el 10 de abril de 2015 de su relación laboral con la empresa demandada, la actora prestó sus servicios como teleoperadora en el edificio SOFITESA, propiedad de la empresa demandada y situado en la Dársena Pesquera de Santa Cruz de Tenerife. Los medios materiales con los que prestaba sus servicios -teléfonos, ordenadores- eran propiedad de KONECTA BTO, S.L. La actora se encontraba situada en la planta baja del edificio junto a las otras cuatro trabajadoras que prestaban sus servicios en ejecución del contrato con el Ayuntamiento de La Laguna.La actora no llevaba uniforme ni distintivo alguno del Ayuntamiento de La Laguna. La actora nunca tuvo trato directo con personal del Ayuntamiento de La Laguna (testificales practicadas? Doña Caridad).

DECIMONOCUARTO.- Desde el 08.06.2019 hasta el 27.06.2019 la actora continuó yendo a trabajar al centro de trabajo situado en la Dársena Pesquera, pero sin atender llamadas telefónicas. Durante esos días la actora recibió cursos de formación. (testifical de Doña Caridad, trabajadora de KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L.).

DECIMOQUINTO.- KONECTA BTO, S.L. y KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. son dos empresas diferentes pertenecientes al mismo grupo. KONECTA BTO, S.L. se dedica a contratar a aquellos trabajadores que prestan sus servicios como teleoperadores y KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. se encarga de contratar al resto.

DECIMOSEXTO.- Una vez finalizó el contrato de prestación de servicios con el Ayuntamiento de La Laguna, KONECTA COMERCIALIZACIÓN, S.L. ofreció a las trabajadoras un puesto de trabajo en dicha empresa para otras campañas (testifical de Dña. Caridad).

DECIMOSEPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 01.07.2019, celebrándose el acto, con resultado intentado sin efecto, el 24.07.2019. (Folio 15).'.

QUINTO.- Por parte de 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante (el Ayuntamiento de La Laguna presentó su escrito fuera de plazo).

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 14 de diciembre de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de abril de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.

SEGUNDO.- La demandante estaba contratada por 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' desde abril de 2015 mediante contrato de obra o servicio, cuyo objeto era ejecutar un contrato con el Ayuntamiento de La Laguna para prestar el servicio de atención telefónica del ayuntamiento. Anteriormente, entre el 1 de diciembre de 2010 y el 9 de abril de 2015, había sido contratada por otras empresas, en el marco de la misma contrata. La prestación de servicios para 'Konecta' se realizaba en las instalaciones de esa empresa, en la dársena pesquera de Santa Cruz de Tenerife. Aparentemente, en junio de 2019 se extinguió el contrato de servicios entre 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' y el ayuntamiento, y desde entonces la atención telefónica está siendo realizada por personal municipal hasta que se adjudique el contrato a otra empresa. La demandante entre el 8 y el 27 de junio siguió acudiendo al centro de trabajo, pero asistiendo a cursos de formación. Otra empresa del grupo, 'Konecta Comercialización', ofreció a las trabajadoras de la contrata con La Laguna ser contratadas para otras campañas (lo que, aparentemente, rechazaron). El 27 de junio de 2019 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' procedió al despido de la demandante por causas organizativas y productivas, concretadas en la finalización de la contrata con el Ayuntamiento de La Laguna, unido a la inexistencia de vacantes en 'Konecta BTO, Sociedad Limitada', y que la demandante había rechazado ser contratada por otra empresa del grupo, explicando que se había mantenido un tiempo el contrato de trabajo para ver si surgían nuevas oportunidades de recolocación, pero que como no había sido posible, se había producido un sobredimensionamiento de la plantilla y era necesario amortizar puestos de trabajo. La demandante impugnó el despido alegando que su contrato había incurrido en fraude de ley y que el servicio se seguía prestando. La sentencia de instancia declara improcedente el despido considerando que, de los hechos alegados en la carta de despido, lo único que se había probado era que se había ofrecido contratar a la demandante en otra empresa del grupo y que la demandante se había negado, pero que no acreditaba ni los servicios que se prestaban en el centro de trabajo, ni los trabajadores adscritos a cada uno, ni por qué era imposible recolocar a la demandante en otro proyecto. La indemnización la calcula tomando como antigüedad la postulada en la demanda, de 2010, razonando que la actora siempre había desarrollado su actividad en el mismo servicio atención telefónica para el ayuntamiento de La Laguna. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea un único motivo, para el examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia. El ayuntamiento de La Laguna presentó escrito, fuera de plazo, simplemente adhiriéndose al recurso.

TERCERO.- La empresa recurrente denuncia aplicación indebida del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y de la doctrina y jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo. La argumentación del recurso se construye prescindiendo de los hechos probados, y así, por ejemplo tras señalar que el contrato administrativo para la prestación del servicio de atención telefónica en el Ayuntamiento de La Laguna fue objeto de dos prórrogas, la última de las cuales expiró el 9 de abril de 2019, alega que consta documentado un Decreto n.º 412/2019, de fecha 17 de abril, del Área de Presidencia y Planificación del Ayuntamiento de La Laguna, que acordó mantener durante el período comprendido desde el día 10 de abril al 8 de junio de 2019 la atención de las citas previas para los Servicios Sociales del Ayuntamiento demandado. Luego pasa a hacer una serie de alegaciones respecto al contrato de obra o servicio suscrito por la actora, defendiendo la legalidad del mismo por haberse reflejado correctamente su objeto y haber sido la demandante destinada al mismo, afirmando que no se desvirtúa que el servicio fuera el mismo por la circunstancia de que a partir de abril de 2017 también se atendieran las llamadas para la cita previa de Servicios Sociales del ayuntamiento codemandado. Luego alega que la actora no ha aportado prueba alguna que acredite que con anterioridad a la celebración del contrato con 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' 'prestara sus servicios para dicha empresa codemandada en la sede del Ayuntamiento, ni tampoco ha razonado debidamente la existencia de causa alguna que vicie el contrato de trabajo indefinido celebrado entre la actora y la empresa codemandada'. De ahí salta a defender la procedencia del despido objetivo, planteando que los contratos administrativos suscritos por 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' con el Ayuntamiento de La Laguna se extinguieron el 8 de junio de 2019, y desde entonces la atención telefónica la realiza personal del propio Ayuntamiento, hasta que se complete la tramitación de un nuevo contrato administrativo; que la pérdida de esa contrata sería el sobredimensionamiento del servicio que se menciona en la carta de despido, porque al no haber contrato que prestar, 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' no puede sostener a la plantilla vinculada al mismo, lo que la obligaba a extinguir los contratos; y que aunque no tenía que acreditar la imposibilidad de reubicación para que el despido fuera procedente, en todo caso a la trabajadora se le ofreció la posibilidad de pasar a otra campaña y con otra mercantil vinculada a la recurrente, y rechazó esa oferta.

CUARTO.- Las alegaciones de la recurrente defendiendo la licitud del contrato de obra o servicio determinado suscrito con la demandante resultan inútiles, porque, si bien en la demanda se planteó que dicho contrato había incurrido en fraude de ley, lo que se acordó por la empresa no fue una extinción del contrato temporal por finalización de la obra o servicio objeto del mismo, al amparo del artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, sino un despido por causas objetivas, recurriendo a este tipo de extinción seguramente porque al mes de junio de 2019 se había superado en todo caso la duración máxima de cuatro años para el contrato de obra o servicio determinado autorizada por el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14.b del convenio colectivo sectorial de 'telemárketing', y la demandante, a todos los efectos, tenía que considerarse trabajadora por tiempo indefinido, por muy lícito que inicialmente pudiera haber sido su contrato.

QUINTO.- En cuanto a la procedencia del despido objetivo, la carta de despido invocaba causas organizativas y productivas, concretadas en la pérdida del contrato administrativo con el Ayuntamiento de La Laguna para la realización del servicio de atención telefónica, exponiendo la empresa que ello determinaba un desajuste entre la plantilla y las reales necesidades de mano de obra, y que tampoco la demandante había aceptado su recolocación en otra empresa del grupo.

SEXTO.- El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, al cual se remite el artículo 52.c), y cuya infracción se denuncia en el recurso, entiende que concurren causas organizativas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'; y causas productivas 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

SÉPTIMO.- Para estimar la concurrencia de causas organizativas los cambios en la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, han de generar sobrantes de plantilla. Pero, además, para poder considerar justificado el despido por este tipo de causas, en la carta de despido tiene que expresarse, y luego la empresa ha de acreditar en juicio, cual es el evento objetivo previo que justifica una nueva medida de reorganización empresarial; o bien identificar las disfuncionalidades o ineficiencias del anterior sistema de organización del trabajo que pretenden corregirse. Por su parte, en las causas productivas las alteraciones en la demanda de los productos o servicios de la empresa han de determinar la necesidad de adaptar, a la baja, la plantilla a las necesidades reales de mano de obra, porque se ha producido una disminución de la demanda de los productos o servicios que presta la empresa; es necesario que se precise en la carta de despido, y luego se acredite, el hecho que ha provocado el cambio en la demanda y que origina el excedente de plantilla, como la disminución de las ventas, o las rescisiones o reducciones de contratos con clientes.

OCTAVO.- Aparte de lo anterior, la Sala IV del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015) señala que 'Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, «no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho» ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 - rec. 172/2014 -).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 -rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -)'.

NOVENO.- En cualquier caso, y como se apunta en el recurso, como regla general, en los despidos objetivos del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores el empresario no está obligado, antes de adoptar los mismos, a agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995; 7 de junio de 2007, recurso 191/2006; 31 de enero de 2008, recurso 1791/2007; 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007; 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008; 8 de julio de 2011, recurso 3159/10, o la de 31 de enero de 2018, recurso 1990/2016) señalando en particular el Alto Tribunal que en empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores; y que la conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que la reducción de actividad de servicios puede generar dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa, pues como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción, dificultades a las que se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende, y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, 'sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido', pues no se puede exigir a la empresa que traslade el problema de exceso de plantilla a otros departamentos o centros de trabajo no afectados por el descenso de actividad.

DÉCIMO.- La sentencia de instancia afirma, en fundamentación jurídica, que la empresa demandada solamente ha acreditado que se ofreció a la demandante ser recolocada en otra empresa del grupo, y que la actora rechazó esa oferta, pero que la demandada 'no ha aportado ni un solo informe, documento u otro elemento probatorio que acredite el supuesto sobredimensionamiento que se ha producido en la empresa? tampoco indicó qué servicios se prestaban en el centro de trabajo de la trabajadora, los trabajadores que se encontraban adscritos a cada uno, ni manifestó en qué medida resultaba imposible recolocar a la actora en otro proyecto'. Semejante razonamiento de la sentencia de instancia, sin embargo, no es correcto a la vista de la jurisprudencia que se acaba de transcribir, pues si la causa organizativa o productiva se concretaba en la pérdida o disminución de una contrata, lo que tiene que acreditar la empresa no es nada de lo que el juzgador manifiesta no ha quedado probado, sino, antes al contrario, la empresa solamente tiene que probar que, efectivamente, perdió la contrata con el ayuntamiento de La Laguna, y que la demandante prestaba sus servicios precisamente en esa contrata y no en otra, pues una vez probada la pérdida de la contrata, los puestos de trabajo de aquéllos que estaban adscritos a la misma resultan, en principio, excedentarios, y estaría justificada su amortización.

UNDÉCIMO.- Tampoco es coherente lo razonado en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida con lo que consta en los hechos probados, en los cuales figura que la contratación de la demandante se hizo precisamente para ser empleada en el servicio de atención telefónica para el Ayuntamiento de La Laguna (hecho probado 1º); que efectivamente, entre las codemandadas había un contrato administrativo cuyo objeto era la prestación de tal servicio (hechos probados 5º a 7º); que la última prórroga de ese contrato expiró el 9 de abril de 2019 (hecho probado 8º), y que a partir del 8 de junio de 2019 la recepción de las llamadas de atención al público se realizan directamente por personal municipal (hecho probado 11º), sin que la demandante realizara la actividad de atención a llamadas telefónicas a partir del 8 de junio de 2019 (hecho probado 14º), lo que es coherente con la especie de 'prórroga' del contrato hasta el 8 de junio de 2019 a la que se alude en el recurso, y con lo comunicado por la empresa a los representantes unitarios y sindicales de los trabajadores el 7 de junio de 2019 (hecho probado 9º; esta comunicación, y que el despido de la demandante no se verificara hasta el 27 de junio de 2019, posiblemente guarda relación con el cumplimiento de los trámites exigidos por el artículo 17 del convenio colectivo sectorial). Por otra parte, del hecho probado 13º se desprende con claridad que la actividad de la demandante se centraba en la realización del servicio de atención telefónica para el ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna ('La actora se encontraba situada en la planta baja del edificio junto a las otras cuatro trabajadoras que prestaban sus servicios en ejecución del contrato con el Ayuntamiento de La Laguna'), tratándose, en consecuencia, de personal adscrito a la contrata que se extinguió definitivamente en junio de 2019.

DUODÉCIMO.- Los hechos probados, en consecuencia, deberían haber conducido a apreciar que, en efecto, concurría la causa productiva y organizativa invocada en la carta de despido, pues se habría acreditado tanto la extinción de la contrata administrativa, y que la demandante estaba adscrita a la misma, y esas causas no pueden enervarse invocando una inexistente obligación para la empresa de agotar todas las posibilidades de recolocación de la actora, pues no se ha acreditado que esa recolocación fuera tan sencilla (como en el caso contemplado en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2010, recurso 3876/2009) que el no acudir a la misma pueda calificarse como un abuso de derecho.

DECIMOTERCERO.- Sin embargo, la estimación de esas censuras jurídicas no permite revocar la declaración de improcedencia del despido hecha en la sentencia de instancia, y ello porque, aunque el despido pudiera ser correcto en cuanto al fondo, como se alega en el escrito de impugnación, no se habrían cumplido los requisitos de forma preceptivos, cuyo incumplimiento determina la improcedencia del despido, y en concreto el contemplado en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, porque la indemnización puesta a disposición de la demandante sería muy inferior a la que legalmente le correspondía. Del hecho probado 4º, en relación con el 3º, se desprende que se abonó a la demandante, en concepto de indemnización por despido objetivo, la cantidad de 2.479,69 euros. Sin embargo, la sentencia de instancia ha concluido que la antigüedad que procede reconocer a la demandante no es la de 10 de abril de 2015, fecha de su contrato con 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' y defendida por esa demandada, sino la de 1 de diciembre de 2010 'por ser la actora sucesivamente contratada para el mismo servicio conforme al hecho probado duodécimo' (fundamento de derecho 7º). La antigüedad era un extremo objeto de controversia entre las partes, y sobre el cual la sentencia resolviendo el despido debía necesariamente pronunciarse, habiéndolo hecho en unos términos que no se han combatido en forma en el recurso.

DECIMOCUARTO.- Con lo cual, resulta que la Sala ha de aceptar en todo caso que la antigüedad a efectos de despido de la demandante es la de 1 de diciembre de 2010, y entonces la indemnización de 20 días de salario por año de servicio que tendría que haber cobrado la actora, por una antigüedad a la fecha de despido de 8 años, 6 meses y 27 días, asimilados a 8 años y 7 meses ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007, recurso 4181/2006), y un salario diario de 29,01 euros (resultado de dividir por 365 doce mensualidades del salario mensual prorrateado que se indica en los hechos probados, de acuerdo con el criterio expuesto en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2005, recurso 2531/04; 30 de junio de 2008, recurso 2639/07; 24 de enero de 2011, recurso 2018/10 o 9 de mayo de 2011, recurso 2374/10), ascendería a (29,01 euros diarios *(103 meses* 20/12)) 4.980,05 euros, más del doble de la que le fue abonada, no siendo posible calificar la diferencia de mero error aritmético o derivada de un error excusable. Con lo cual, aunque por motivos diferentes de los contenidos en la sentencia de instancia, tiene que mantenerse la declaración de improcedencia del despido, y desestimarse el recurso de la empresa.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSEXTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida Dª. Noelia, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Konecta BTO, Sociedad Limitada', frente a la Sentencia 230/2020, de 22 de septiembre, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 640/2019, sobre impugnación de despido objetivo, la cual se confirma en todos sus extremos.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Konecta BTO, Sociedad Limitada' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida Dª. Noelia que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0864 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.