Sentencia Social Nº 2430/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1586/2006 de 01 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02430/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101642, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001586 /2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Alicia , Jose Pablo , Claudia

, Gema , Marisol

Recurrido/s: MINIT COLORS ESPAÑA, S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000040

/2006

SENTENCIA Nº: 2430/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a uno de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACIÓN 1586/2006, formalizado por el Letrado FÉLIX ARNÁEZ CRIADO, en nombre y representación de Alicia , Jose Pablo , Claudia , Gema y Marisol , contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 40/2006, seguidos a instancia de Alicia , Jose Pablo , Claudia , Gema , Marisol frente a MINIT COLORS ESPAÑA, S.A., parte demandada representada por el Letrado BENITO FERNÁNDEZ-HIJICOS RODRÍGUEZ-PALANCAS, en reclamación de RECLAMACIÓN CANTIDAD, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de marzo de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Los actores, cuyas circunstancias personales constan en el escrito de demanda, prestan servicios para la empresa demandada con la categoría y antigüedad que especifican en el hecho primero de sus respectivas demandas. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo Estatal de Fotografía.

El artículo 5.2 del Convenio , define al Operador de Máquina (categoría correspondiente a los actores), como: "Es el que, actuando sobre material sensible, obtiene la impresión de las correspondientes imágenes utilizando para ello máquinas automáticas, semiautomáticas o similares adecuadas.

Para tal fin, deberá conocer la clase de material más adecuado, por sus características, teniendo en cuenta los tipos de objetivos y filtros a utilizar en cada caso.

De forma esporádica podrá utilizar ampliadora manuales.

Con independencia de lo anterior, realizará asimismo todas las tareas auxiliares inherentes a este proceso y muy especialmente al buen estado de uso, mantenimiento y limpieza de las máquinas, instrumentos y accesorios auxiliares".

2º.- El puesto de trabajo de los actores conlleva la actividad de revelado de fotografías, el manejo, conservación y limpieza de máquinas de revelado y por ello el manejo de distintos productos químicos que diariamente tienen que cambiar o reponer en las máquinas, invirtiendo en esta actividad entre 5 y 10 minutos. La limpieza de la máquina, actividad que se realiza semanalmente, emplean entre 30 y 45 minutos, si bien esta actividad sólo la realiza uno de los dos turnos. Finalmente en la purga de la máquina, que se lleva a cabo cada quince días, se emplean entre 15 y 20 minutos, aunque esta actividad únicamente la realiza Doña Gema .

En ocasiones la máquina comienza a pitar porque ocurre algún problema, en cuyo caso los trabajadores tienen que abrir la máquina entrando en contacto con productos químicos.

Por último, todos los días tienen que proceder a la recogida de los químicos de desecho en unas bolsas.

Los productos químicos utilizados se clasifican, en función de su peligrosidad, unos como irritantes, otros como corrosivos y otros nocivos. Algunos de ellos pueden producir reacciones alérgicas.

La empresa ha facilitado a los trabajadores equipo de protección individual consistente en gafas panorámicas, guantes de nitrilo, mascarilla autofiltrante y delantal de PVC.

En virtud de contrato suscrito entre la demandada y la Sociedad de Prevención Asepeyo, se han realizado las mediciones higiénicas, tomando como muestra a criterio técnico varios centros de trabajo representativos de la empresa, desprendiéndose la no existencia de riesgo higiénico en los centros evaluados, resultados que, debido a la homogeneidad de los centros de trabajo, tanto en ubicación como en maquinaria, productos químicos que utilizan y realización de funciones, resultan exportables al resto de centros de trabajo de la empresa.

3º.- El artículo 11.9 del Convenio Colectivo de aplicación, establece: "El personal que preste sus servicios en puesto de trabajo en el que se manejen sustancias tóxicas o trabaje en locales donde se desprendan tóxicos nocivos para la salud, o, aún sin trabajar con sustancias, lo haga en secciones a las que lleguen dichas sustancias tóxicas o nocivas para la salud, percibirá un complemento de puesto de trabajo cuya cuantía será del 25% del Salario Base.

Los trabajos bonificables por toxicidad o insalubridad serán determinados de acuerdo entre la Empresa y los Comités de Empresa o Delegados de Personal.

De no existir acuerdo podrá recurrirse ante la jurisdicción competente. Cesará el abono de este plus en el momento en que se acredite, por parte de la Empresa, que se han adoptado las medidas necesarias para que el trabajo se realice en condiciones normales de salubridad e higiene...".

4º.- Entienden los actores que su puesto de trabajo es tóxico, insalubre o peligroso, por lo que reclaman el plus regulado en el mencionado artículo 11.9 del Convenio, por las cantidades que indican en el hecho cuarto de sus demandas, por el período que en el mismo se refiere y que damos por reproducidos en aras a la brevedad.

5º.- El artículo 9.2 del Convenio , señala: "Todo trabajador que realice la jornada normal pactada en este convenio, tendrá derecho a un descanso ininterrumpido de día y medio semanal.

Dadas las especiales características de las empresas afectadas por el presente convenio, los trabajadores dedicados a reportajes fotográficos tanto terrestres como aéreos y el personal que tenga que auxiliarles, así como el perteneciente a las empresas contempladas en el artículo 1.1 b) de este Convenio , podrán ser empleados en domingos y festivos. En este caso la empresa, con independencia de su salario, le otorgará dos días de descanso durante la semana. Los días de compensación del domingo o festivo se disfrutarán en la semana siguiente a la que hubiera trabajado en domingo o festivo, debiendo ser su disfrute de forma continuada".

Si bien, en un principio los trabajadores han compensado los domingos y festivos trabajados con otros de descanso, ahora solicitan el abono de los días de descanso compensatorio.

Los accionantes han trabajado los domingos y festivos que indican en el hecho quinto de sus demandas, por los períodos que se señalan, y que damos por reproducidos, reclamando las cantidades que en las mismas se refieren.

La empresa reconoce adeudar los días domingos y festivos que reclaman los actores, si bien no las cantidades totales que reclaman, sino las siguientes:

Para DOÑA Gema , la cantidad de 99,76 euros.

Para DOÑA Alicia , la cantidad de 182,88 euros.

Para DOÑA Claudia , la cantidad de 137,16 euros.

Para DOÑA Marisol , la cantidad de 137,16 euros.

Y para DON Jose Pablo , la cantidad de 171,60 euros.

Conforme al artículo 9.1 del Convenio, que regula la Jornada laboral, el cómputo anual será de 1.768 horas máximo anual.

6º.- No existe en la empresa ningún delegado de personal.

7º.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, el 21 de diciembre de 2005, celebrándose el acto, el día 10 de enero de 2006, con el resultado de intentado sin efecto, sin que compareciera la empresa demandada.

8º.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 7/03/2006 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos nº 40-44/2006, seguidos a instancia de Alicia , Jose Pablo , DÑA. Claudia , Gema y Marisol contra la empresa MINIT COLORS ESPAÑA S.A. en materia de derecho y cantidad, estimando parcialmente las demandas formuladas, se alza la representación procesal de los demandantes a medio de recurso de suplicación en el que interesan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia declarando el derecho que les asiste al percibo de las cantidades reclamadas en las demandas por el concepto de Plus de Toxicidad, así como el pago de dicho plus en los meses sucesivos.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Como cuestión previa ha de establecerse que pese a formularse el recurso en nombre de todos los demandantes, y pese a no ser alegado de contrario, el mismo no puede comprender a la demandante DÑA. Marisol toda vez que la misma no incluía en su demanda petición alguna sobre lo que es el objeto del recurso, referido exclusivamente al Plus de Toxicidad.

TERCERO.- Con el amparo procesal del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por los recurrentes se denuncia, como motivo único del recurso, infracción del artículo 11.9 del Convenio Colectivo Estatal de Fotografía.

Esta misma Sala ha tenido ocasión de examinar y resolver recientemente un asunto idéntico al ahora enjuiciado (recurso nº 1939/2006), razón por la que, en aras a la seguridad jurídica, se impone otorgar a éste el mismo tratamiento dada la identidad del objeto y causa petendi.

El Convenio Colectivo Estatal para la Industria Fotográfica, publicado en el BOE de 15 de enero de 2002 regula en el art. 11.9 la percepción de los "pluses de toxicidad o Insalubridad y Peligrosidad" por los trabajadores del sector. La disposición establece:

"El personal que preste sus servicios en puesto de trabajo en el que se manejen sustancias tóxicas o trabaje en locales donde se desprendan tóxicos nocivos para la salud, o, aun sin trabajar con sustancias, lo haga en secciones a las que lleguen dichas sustancias tóxicas o nocivas para la salud, percibirá un complemento de puesto de trabajo cuya cuantía será del 25 por 100 del Salario Base.

Los trabajos bonificables por toxicidad o insalubridad serán determinados de acuerdo entre las Empresas y los Comités de Empresa o Delegados de Personal.

De no existir acuerdo podrá recurrirse ante la jurisdicción competente.

Cesará el abono de este plus en el momento en que se acredite, por parte de la empresa, que se han adoptado las medidas necesarias para que el trabajo se realice en condiciones normales de salubridad e higiene.

Si por necesidad justificada de la Empresa, se destina a un trabajador de forma habitual a la tarea de conducción, bien sea como representante, corredor de plaza o vendedor, camionero, repartidor, etc, la empresa abonará al trabajador un plus de peligrosidad consistente en el 15% del Salario Base"

Los demandantes, operadora, operadoras de maquina automática y encargado reclamaron el plus de toxicidad o insalubridad devengado de enero a diciembre de 2004 a noviembre de 2005 y en los sucesivos meses, y ahora recurren en suplicación la sentencia del Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo, que desestimó sus pretensiones en este aspecto.

En un único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de la disposición convencional mas arriba indicada. A partir del uso habitual por los demandantes de productos tóxicos tal como se recoge en el hecho segundo declarado probado de la sentencia, el recurso defiende una interpretación del artículo 11.9 del convenio colectivo compatible con la puesta a disposición de los trabajadores de medidas de protección individual, pues "el abono [del plus] cesa no cuando se den medidas protectoras contra los focos de peligrosidad o toxicidad, sino cuando el trabajo se realice en condiciones normales de salubridad e higiene, es decir cuando la empresa elimine las fuentes que originan la peligrosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo".

La empresa, por el contrario, sustenta que el escaso o nulo riesgo derivado de la utilización de los productos y la entrega a los demandantes de medios de protección individual adecuados para evitar el peligro son circunstancias que impiden la percepción del complemento salarial.

El artículo 26.3 del Estatuto de Trabajadores deja a la negociación colectiva o, en su defecto, al contrato individual la determinación de la estructura del salario que puede comprender complementos salariales de diferente naturaleza, ente ellos los fijados en función de las circunstancias relativas al trabajo desempeñado. A este tipo de complemento de puesto de trabajo pertenecen los pluses de toxicidad e insalubridad y de peligrosidad regulados en el artículo 11.9 del convenio colectivo aplicable a los litigantes, cuya aplicación exige conjugar los criterios establecidos en el artículo 3.1 del Código Civil para la interpretación de las normas jurídicas, con los dedicados a la hermenéutica de los contratos -artículos 1281 a 1289 del Código Civil -. La búsqueda del sentido propio de las palabras empleadas constituye en ambos casos el primer y fundamental paso interpretativo, que no puede llevarse a cabo a espaldas de la realidad social y el objetivo de la disposición.

El derecho al plus surge por trabajar en un puesto en el que se manejan sustancias tóxicas o por hacerlo en locales donde se desprendan tóxicos nocivos para la salud, o, cuando aun sin trabajar con sustancias, la prestación de servicios se realiza en secciones a las que lleguen dichas sustancias tóxicas o nocivas para la salud. Dos son, por tanto, las condiciones que exige el convenio de la industria fotográfica para tener derecho al devengo del complemento: el manejo o el contacto con los productos tóxicos o insalubres de modo que, cumplida esta circunstancia, con independencia del grado de riesgo, siempre que éste exista en alguna medida por la toxicidad o nocividad de los agentes manejados o en el ambiente, nace el derecho al devengo; y, asimismo, una cierta frecuencia o la habitualidad en el manejo o contacto, dado que se percibe por razón de estar destinado en un puesto de trabajo con tales características, lo cual implica esa idea, al igual que en los otros dos casos ( trabajar en locales donde se desprendan los tóxicos, o, hacerlo en secciones a las que lleguen esas sustancias) y por eso la posibilidad de determinar los trabajos bonificables por toxicidad o insalubridad a la que se refiere el convenio.

Mientras concurran las dos circunstancias indicadas persiste el derecho de los trabajadores a la percepción del plus salarial cuyo abono, a tenor del convenio, sólo cesará en el momento en que se acredite, por parte de la empresa, que se han adoptado las medidas necesarias para que el trabajo se realice en condiciones normales de salubridad e higiene. La acción preventiva impuesta al empresario en el texto convencional tiene por objeto conseguir que la prestación de servicios se realice "en condiciones normales de salubridad e higiene", buscando así la desaparición de las fuentes del riesgo - el uso de productos tóxicos- y la sustitución de esas sustancias por otras no nocivas. Solo así se puede trabajar en condiciones normales de salubridad e higiene, finalidad perseguida por la ley; exclusivamente con la puesta a disposición de medios individuales de protección del tipo de los proporcionados a los demandantes -gafas panorámicas, guantes de nitrilo, mascarilla de protección y delantal de PVC- no se consigue ese objetivo porque se mantiene la fuente del riesgo y los trabajadores han de realizar las tareas con equipos de trabajo que por sus propias características dificultan el desarrollo de la actividad y, ocasionan molestias al trabajador, a la par que no pueden eliminar totalmente el riesgo sino disminuir su presencia. Una situación de esta naturaleza no es sinónimo de un trabajo "en condiciones normales de salubridad o higiene", aunque la reducción del riesgo sea notable, como ocurre en el caso examinado, y en su virtud el desempeño de la actividad laboral en tales circunstancias sigue justificando la percepción del complemento salarial.

La normativa general de prevención de riesgos laborales se construye sobre la base de ese principio rector, que informa la interpretación de la disposición establecida en el convenio: el empresario para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores debe realizar una serie de actuaciones en un orden preestablecido, según el cual primero ha de evitar los riesgos, combatirlos en su origen y sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro -artículo 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -; incluso cuando, ante la imposibilidad de evitar el riesgo laboral o la situación peligrosa, haya de adoptar medidas de protección, se le exige que anteponga la protección colectiva a la protección individual -el mismo artículo 15.1 Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Los medios de protección individual tienen atribuida en la ley una aplicación subsidiaria y la regulación del plus de toxicidad e insalubridad en el convenio colectivo estatal de la industria fotográfica no puede ser ajena a ese propósito. La aplicación de su artículo 11.9 en el sentido antes indicado cumple del modo más completo el objetivo marcado legalmente, configurándose como un instrumento para fomentar las intervenciones empresariales dirigidas a evitar el riesgo, impedir su nacimiento y sustituir las sustancias tóxicas por otras no nocivas, frente a la mera puesta a disposición de los trabajadores de equipos de seguridad individual.

Los demandantes trabajan con productos químicos irritantes, corrosivos, alergénicos o, en general, nocivos -hecho probado segundo- con los que entra a diario en contacto de forma habitual - fundamento de derecho primero, penúltimo párrafo- y generan un riesgo laboral. Aunque un estudio dedicado a constatar, en los trabajadores de la empresa que prestan servicios en tareas de revelado fotográfico, el nivel de exposición a los contaminantes químicos Amoniaco anhidro, Acetona, Alcohol etílico (etanol) y C.O.V `s, concluye señalando la inexistencia de riesgo higiénico, en modo alguno constata la falta de riesgo laboral, ya que exclusivamente examinó el grado de concentración de esos agentes químicos en el aire, no otros medios de contacto o exposición, y el informe matiza a continuación su afirmación inicial puesto que califica de poco probable la aparición de efectos adversos para la salud de los trabajadores expuestos a los indicados contaminantes químicos, salvo en casos excepcionales de susceptibilidad individual del trabajador a los mismos, y entre sus recomendaciones está la adopción de medidas preventivas -informar a los trabajadores sobre los riesgos de los productos químicos empleados, prohibir la introducción o el consumo de alimentos, utilizar gafas de seguridad contra penetración de líquidos y guantes-.

La puesta a disposición de los demandantes de un equipo de trabajo para su protección individual - gafas panorámicas, guantes de nitrilo, mascarilla de protección delantal de instrucciones- no cumple los requisitos para considerar que, como exige el convenio, realizan su trabajo en condiciones normales de salubridad e higiene. Tienen, por consiguiente, derecho a percibir el complemento salarial reclamado durante el periodo de diciembre de 2004 a noviembre de 2005 y también el devengado en los meses siguientes hasta el de febrero de 2006 incluido, mas no cabe incluir en la condena meses posteriores, toda vez que sus circunstancias de hecho no pudieron ser examinadas en el proceso y no cabe en la materia planteada una condena de futuro.

Por cuanto antecede;

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DÑA Gema , Alicia , Marisol , Claudia Y D. Jose Pablo , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 7 de marzo de 2006 por el Juzgado de lo social nº 3 de Oviedo, en el proceso sustanciado a instancia de aquellos contra la empresa Minit Colors España S.A. Declaramos que los demandantes tienen derecho a percibir desde noviembre de 2004 a febrero de 2006 incluido el plus de toxicidad e insalubridad en cuantía equivalente al 25 por ciento del salario base (un total de 2.244,69 euros, 2.057,23 euros, 2.057,23 euros y 2.574 euros respectivamente por el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y noviembre de 2005, a lo que ha de añadirse las tres mensualidades siguientes hasta la de la celebración del acto del juicio en marzo del año 2006), y condenamos a la empresa demandada al pago de las indicadas cantidades.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo acreditar el depósito del importe de la condena en la cuenta número 3366: TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 7008 de la calle Marqués de Santa Cruz, 4 de Oviedo, con la clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso; y el especial de 300,51 Euros, en la cuenta número 2410, clave 66, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el mismo Banco de Madrid, al personarse en ella, si fuere la empresa condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.