Sentencia Social Nº 2431/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 889/2006 de 29 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0003595

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 29 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2431/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mauricio frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19 de julio de 2005 dictada en el procedimiento nº 92/2005 y siendo recurridos MUTUA ASEPEYO, - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Rasoma, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10.02.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Mauricio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Empresa RASOMA, S.L. y contra la Mutua ASEPEYO, sobre Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual de ENCARGADO DE LA CONSTRUCCIÓN, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Mauricio , con fecha de nacimiento de 25 de Marzo de 1940, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Sufrió un Accidente de Trabajo el día 16 de julio de 2003, sobre las 18.30 horas. El actor se dirigía al garaje del edificio de la obra en construcción sita en la calle Francesc Macià, 5-7, de la Empresa RASOMA, S.L.M que actuaba como promotora y como Empresa principal. Se accedía al garaje por unas escaleras desde el nivel de la calle, ya terminadas y enlosadas. Faltaba colocar un tramo de barandilla definitiva y se protegía el hueco con una provisional de travesaños de madera. Los primeros peldaños descendían entre muros.Había catorce peldaños hasta el primer rellano, en aquel momento no enlosado.

El actor tropezó en uno de los peldaños o resbaló en el mismo cayó hacia delante hasta el rellano y se lesionó la muñeca derecha.

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua ASEPEYO, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de ENCARGADO DE LA CONSTRUCCIÓN.

QUINTO.- Fue dado de Alta Médica el día 8 de Diciembre de 2003.

SEXTO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 24 de Mayo de 2004, presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MÁS DEL 50%.

SÉPTIMO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 8 de Noviembre de 2004, se resolvió:

Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Mauricio a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1.226,06 Euros, de cuyo pago es responsable ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

OCTAVO.- Frente a la Resolución mencionada, el actor interpuso Reclamación Previa a 25 de Noviembre de 2004.

NOVENO.- Se desestimó a 12 de enero de 2004.

DÉCIMO.- La Mutua abonó al actor el importe de las lesiones permanentes no incapacitantes reconocida.

UNDÉCIMO.- La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial para su Profesión Habitual asciende a 2.224,60 Euros mensuales.

UNDÉCIMO.- El actor presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MÁS DEL 50%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Mutua Asepeyo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de encargado de la construcción, derivada de las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 16 de julio de 2.003, que dieron lugar a que en la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se le declarase afecto de las lesiones permanentes no invalidantes del anexo 078D del Baremo aprobado por la Orden Ministerial de 16 de enero de 1.991, indemnizables con la cantidad a tanto alzado de 1.226,06 euros. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la codemandada Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, responsable de la prestación pretendida por el trabajador recurrente que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado cuarto para que se haga constar que su profesión habitual es la de encargado de la construcción-albañil, que el epígrafe de cotización es el 97, y que su trabajo habitual consiste en el control de la obra, siendo la empresa pequeña realizando todo tipo de tareas finas de albañilería. Para ello utiliza radial, maceta, martillo, paleta, llana. Realiza manipulación de cargas, ocasionalmente y puede llegar a mover pesos de 40 Kg. Usa escalera de mano ocasionalmente. Realiza trabajos de precisión. Fundamenta su pretensión en la prueba aportada por la Mutua, debiéndose tener en cuenta que la profesión del recurrente es la de encargado de la construcción, según declara la resolución administrativa del INSS impugnada en el presente procedimiento, habiendo hecho constar el actor en su escrito de demanda que era "peón encargado de construcción", de manera que ante posturas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia que ha hecho un uso regular de sus facultades de valoración de la prueba practicada conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que no puede prosperar este motivo de recurso.

2)Del hecho sexto para que se redacte de acuerdo con el contenido del dictamen del ICAM de fecha 24 de mayo de 2.004, consistiendo sus lesiones en: Marcada limitación a nivel de la muñeca derecha en más del 50% activa y pasiva. Limitación más moderada a la pronosupinación antebrazo. Pérdida de fuerza. Siendo el diagnóstico el de fractura conminuta abierta radio distal D, quedando práctica anquilosis a nivel muñeca D. Y como observación Presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran sobreesfuerzo de la ESD". Pretensión que ha de prosperar al desprenderse directamente del contenido del dictamen del ICAM, sin perjuicio de que pueda resultar intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala de lo Social.

3)Del hecho probado undécimo para que se le dé la misma redacción a la pedida en el apartado anterior, lo que ha de prosperar en base a los motivos ya indicados.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia, en definitiva, que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartado 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquel grado de incapacidad que, sin impedirle la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, le suponen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento, o se la hace más penosa o peligrosa, o tiene una pérdida de ganancia en la proporción citada.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación se ha de partir de las dolencias que padece el trabajador recurrente que se reseñadas en el anteriormente fundamento de derecho, consistentes en: "Marcada limitación de la muñeca derecha en más del 50% activa y pasiva. Limitación más moderada a la pronosupinación antebrazo. Pérdida de fuerza. Siendo el diagnóstico el de fractura con minuta abierta radio distal D. quedando práctica anquilosis a nivel de muñeca derecha, con presunción de incapacidad permanente para trabajos que requieran sobreesfuerzo", coincidente con el dictamen del ICAM de fecha 24 de mayo de 2.004, propuesta que no fue hecha suya por la Comisión de Evaluación de Incapacidades del demandado INSS al ser su profesión habitual la de encargado de la construcción, categoría profesional en que los requerimientos físicos de la muñeca derecha disminuyen respecto a los exigibles a una oficial de albañilería, razonamiento que también ha efectuado el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, basándose precisamente en el trabajo que desempeñaba cuando ocurrió el accidente de trabajo en fecha 16 de julio de 2.003, entendiendo que se trata de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según el Baremo aprobado en desarrollo del artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que supone que se estima que se trata de lesiones que tendrán repercusiones en el trabajador como persona, pero sin incidencia laboral o no, al menos, con un grado de repercusión superior al 33 por 100, pudiendo continuar desempeñando trabajos propios de su profesión habitual de encargado de una obra del ramo de la construcción, aunque se trate de una profesión que requiere la realización de esfuerzos físicos, razones todas ellas por las que la sentencia recurrida no ha infringido lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que regula la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación, debiéndose tener en cuenta que la referida sentencia se ha dictado en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no ocurre en el caso de autos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Mauricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona en fecha 19 de julio de 2.005, recaída en los autos 92/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra MUTUA ASEPEYO, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la empresa RASOMA, S.L., en solicitud de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.