Sentencia Social Nº 2431/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2361/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02431/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0001134

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002361 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000284 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

RECURRIDO/S D/ña: Lázaro , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:JULIO NIEDA FERNANDEZ, SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2431/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002361/2015, formalizado por la letrada Dª ISABEL BLANCO DIAZ, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 274/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000284/2015, seguidos a instancia de Lázaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Lázaro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 274/2015, de fecha veintidós de Junio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Lázaro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1974, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , prestó servicios por cuenta ajena, encuadrado en el Régimen General, desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2009, como profesor de spinning. El 1 de abril de 2010 causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro del epígrafe 'Actividades de los clubes deportivos'.

2º.-Tras el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el demandante continuó impartiendo clases de spinning personal y directamente.

3º.-El 5 de julio de 2011 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de 'hernia inguinal' (derecha), siendo alta el 5 de diciembre de 2011 por curación, tras ser intervenido quirúrgicamente. El 26 de octubre de 2012 causa nueva baja por incapacidad temporal, derivada también de enfermedad común, de la que fue alta el 24 de junio de 2013 por mejoría, con idéntico diagnóstico en el lado izquierdo. El 7 de agosto de 2013 causa nueva baja por incapacidad temporal, derivada también de enfermedad común, con el diagnóstico de 'coxartrosis izquierda'. El 22 de enero de 2015 fue alta, contra la que presentó reclamación previa el 9 de febrero de 2015. Recayó resolución de la entidad gestora de 10 de febrero de 2015. El 10 de febrero de 2015 el médico de atención primaria emite nueva baja que fue declarada sin efectos y anulada por resolución de 2 de marzo de 2015, por ser la entidad gestora la única competente para emitir una nueva baja en los 180 días posteriores a la emisión del alta emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

4º.-Iniciadas a instancia del actor actuaciones en materia de incapacidad permanente, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 25 de febrero de 2015, cuyo criterio fue acogido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en resolución de 27 de febrero de 2015 resolvió que el actor no estaba afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

5º.-El 12 de marzo de 2015 el demandante interpuso reclamación administrativa previa contra la decisión dictada sobre incapacidad permanente, que fue resuelta por la Dirección Provincial del instituto demandado de 24 de marzo de 2015.

6º.-El demandante presenta el siguiente cuadro residual:

- Coxartrosis izquierda por atrapamiento fermoroacetabular. Primer diagnóstico de trocanteritis izquierda hace tres años. Posteriormente se le diagnostica de choque fermoro-acetabular izquierdo. Valorado por especialistas para realización de una artroscopia, concluyéndose que la lesión está demasiado avanzada para que se siga tal técnica con éxito. Tratamiento con ácido hialurónico intraarticular sin resultado. 8 infiltraciones con plasma rico en factores de crecimiento, sin resultado favorable. Indicado para artroplastia total de cadera, desaconsejada por la juventud del paciente.

5º.-La base reguladora de las prestaciones interesadas asciende a 764,64 euros mensuales y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos de la prestación ha de ir fijada al cese en la actividad.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Lázaro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando que el actor está afecto de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de profesor de 'spinning', derivada de enfermedad común, con derecho a lucrar una pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora, fijada en 746,64 euros, en 14 abonos anuales, con derecho a las actualizaciones y revalorizaciones que correspondan, a cargo de la entidad gestora y con efectos económicos al cese en la actividad.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de noviembre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acogió la pretensión ejercitada en la demanda y reconoció al trabajador accionante una incapacidad permanente total para su profesión habitual de profesor de spinning, derivada de la contingencia de enfermedad común.

El pronunciamiento judicial fue recurrido en suplicación por la Entidad Gestora que para obtener su revocación, se ampara en el Art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, cuyos apartados b) y c) tienen por objeto revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

La representación letrada del trabajador impugnó el recurso manteniendo la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En el primer motivo el Instituto Nacional de la Seguridad Social intenta modificar el hecho probado primero 'in fine' para adicionar lo siguiente, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 10 y 11 de las actuaciones:

'PRIMERO.-... como titular de dos empresas dedicadas a la actividad de enseñanzas deportivas con trabajadores'.

A este respecto, conviene recordar que dada la estructura y naturaleza del recurso de suplicación, es al Juez de instancia -cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral- a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social. De manera tal que en este recurso, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, solo de excepcional forma, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos y pericias ('ex' Art. 193 b) de la Ley de de Jurisdicción Social) pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el juzgador 'a quo' hubiera podido incurrir o, cuando los razonamientos que le han llevado a su conclusión fáctica, a los que ha de referirse en los fundamentos de derecho, carezcan de la mas elemental lógica.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, el éxito del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable de la variación postulada en el caso que nos ocupa.

En efecto, la resolución dictada por la Entidad Gestora desestimando la reclamación previa, es un documento de parte carente de aptitud para fundar la modificación de hechos en este recurso extraordinario.

En cualquier caso, no evidencia error del Juzgador y su incorporación resulta intrascendente para variar el fallo que se impugna pues no desvirtúa el contenido del ordinal segundo del relato fáctico ni las declaraciones que, con indudable valor de hecho probado, obran en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la sentencia cuya supresión o modificación no solicita quien recurre.

En consecuencia, procede mantener inalterado el relato fáctico de la resolución.

TERCERO.-La crítica jurídica, procesalmente acaparada en el artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia interpretación errónea de los artículos 137.1 b ), 137.4 y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Argumenta la Entidad Gestora que el accionante ostenta la doble condición de socio de una empresa deportiva con las de trabajador de la sociedad, que su actividad laboral es la de monitor deportivo, que incluye muchas actividades distintas del spinning y que, incluso teniendo en cuenta solo esa actividad, conservaría aptitud para impartir las clases porque el papel fundamental del monitor consiste en marcar el ritmo verbalmente, pero no tiene que realizar los ejercicios con la misma intensidad que los alumnos.

La incapacidad permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral» («ex» Art. 136.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean susceptibles de determinación objetiva, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta»-.

CUARTO.-La incapacidad permanente total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por ésta la principalmente realizada antes de la enfermedad o accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer toda actividad.

La jurisprudencia en la interpretación y aplicación de tales artículos viene entendiendo que el grado de incapacidad analizado es esencialmente profesional y por ello su adecuada valoración exige partir de la residuales que presenta el beneficiario para ponerlas en relación con su actividad laboral, en orden a comprobar las dificultades que pueden provocarle en la ejecución de las tareas y funciones específicas de tal actividad, procediendo el reconocimiento de la invalidez cuando dichas dificultades comportan y se traducen en una falta de aptitud real para asumir con unos mínimos de eficacia, dedicación y diligencia y con rendimiento económico aprovechable al desarrollo de todas o de las más importantes tareas de su oficio habitual, debiendo valorarse la capacidad residual atendiendo, más que a las lesiones padecidas, a las limitaciones funcionales que las mismas puedan generar.

QUINTO.-En atención a lo hasta aquí razonado, coincide la Sala con el Juzgador 'a quo' en que la coxartrosis izquierda que sufre el accionante, reviste trascendencia suficiente para generar un impedimento real en el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión.

El fundamento segundo de la resolución describe con todo detalle la valoración de las pruebas realizadas por el Magistrado de instancia que acoge la pretensión ejercitada en la demanda, tras poner en relación las patologías del trabajador y las limitaciones que de ellas se derivan, con las concretas circunstancias en que desarrolla su cometido profesional.

Y ninguno de los argumentos de la entidad recurrente desvirtúa, siquiera mínimamente, tan razonada conclusión.

En efecto, presenta una coxartrosis izquierda que ha de considerarse definitiva, porque la opción quirúrgica está desaconsejada en el momento actual debido a la juventud del paciente.

De otro lado, consta plenamente acreditado que tras el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro del epígrafe 'actividades de los clubes deportivos', continuó impartiendo varias clases de spinning directa y personalmente, pedaleando de forma continua durante cuarenta y cinco minutos que dura cada sesión.

Esa afectación de cadera, resulta evidentemente incompatible con la actividad de monitor de spinning, y con la generalidad de las que se imparten en los centros deportivos (aerobic, body-pump, body-balance, mantenimiento...) que el monitor ha de realizar frente a los alumnos para que estos imiten sus movimientos y secunden su ritmo e intensidad, así que la interpretación normativa realizada por el juzgador 'a quo' resulta correcta y ajustada a derecho.

En atención a lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Lázaro contra la entidad recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.