Sentencia SOCIAL Nº 2432/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2017 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. C/ Sent. núm. 0573/2017
Recursos de Suplicación - 000573/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2432/2017
En el Recursos de Suplicación - 000573/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-12-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 000821/2016, seguidos sobre despido, a
instancia de María Inmaculada , asistida por la Letrada Dª Herminia Royo García contra ARALIA SERVICIOS
SOCIOSANITARIOS SA, asistida por la Letrada Dª Alejandra Pastor González y ILUNION LIMPIEZA Y
MEDIOAMBIENTE S.A., asistida por la Letrada Dª Mª Asunción Martínez Calderón De La Barca y en los que es
recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. ASCENSIÓN OLMEDA
FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda que da origen a estas actuaciones interpuesta por Dª María Inmaculada frente a las empresas ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. e ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A. y debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones contra ellas dirigidas.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- María Inmaculada ,con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa LIMPIEZAS RASPEIG desde el 11/07/2005 con la categoría profesional de limpiadora, salario mensual de 500 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias. La trabajadora obtuvo una excedencia laboral en fecha 15/04/2013, situación que se mantiene en la actualidad.

SEGUNDO.- La empresa ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A resultó nueva adjudicataria del servicio de limpieza y en la actualidad lo es la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A.En fecha 5 de septiembre de 2016 con efectos de fecha 7 de septiembre de 2016, ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A. comunicó a la trabajadora la rescisión del contrato consecuencia de la nueva adjudicación del servicio a la empresa ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A.

TERCERO.- La trabajador comunicó por escrito de fecha 27 de septiembre de 2016 a ILUNION su solicitud de excedencia por un periodo de seis meses.

CUARTO.- ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE S.A.comunicó a ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.mediante correo electrónico de fecha 5 de septiembre de 2016 que no iba a proceder a la subrogación de los trabajadores que detalla entre los que se encuentra la hoy actora.

QUINTO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo del sector de limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Valencia.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SÉPTIMO.- Se intentó la conciliación administrativa previa en fecha 27/09/2016, siendo el resultado sin avenencia.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por las demandadas. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª María Inmaculada la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en impugnación del despido de que decía haber sido objeto y absolvió a las demandadas ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA e ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE SA.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que con revocación de la recurrida se estime su demanda, declarando la improcedencia de su despido y condenando solidariamente a las demandadas a la readmisión, manteniendo la situación de excedencia, o a la indemnización conforme al artículo 56 del ET .

Ha sido impugnado por impugnado por las dos demandadas, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida cada una en cuanto a su absolución, alegando además ARALIA, al amparo del artículo 197.1 de la LJS, su disconformidad con el fundamento de la sentencia de no proceder la subrogación, entendiendo que si procedía y que, en caso de prosperar el recurso, la condena debe ser a ILUNION.

No se han presentado escritos de alegaciones.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados, la recurrente solicita: 1º) La adición al final del Hecho Probado Tercero del siguiente párrafo 'La actora solicitó el 27-9-16 la prórroga, petición a la que la empresa no contestó'. Se apoya en los documentos 8 y 9 del bloque de prueba de ILUNION, en los que dice consta documento de prórroga sin firmar por ambas partes y aduce que la importancia de la adición viene determinada porque pone de manifiesto la voluntad de la emprea ILUNION de no subrogarse en el contrato de la actora. No se acepta por ser lo que pretende se añada un hecho negativo que no puede resultar de los dos documentos en que se apoya. Debe tenerse en cuenta que el dato de la solicitud de la prorroga ya lo recoge el hecho probado y que la adición es realmente sólo la de que la empresa no le contestó. Los dos documentos en que se apoya sólo pueden revelar que en ellos no hay contestación, pero no lo que pide se añada. Por lo demás, el primer documento es el escrito de la solicitud de la prórroga, extremo ya recogido y el segundo documento es un acuerdo de una prórroga no firmado por nadie. En consecuencia, esta adición se rechaza.

2º) La adición al final del Hecho Probado Cuarto del siguiente párrafo 'En el mismo correo, ILUNION dice que se lo comunica a los efectos oportunos, solicitándo dé traslado a dichos trabajadores'. Se apoya en el documento 4 de los aportados por ARALIA (correo electrónico de 5-9-16) y dice que tiene interés porque evidencia una clara voluntad de que ni una ni otra empresa asume la situación de la trabajadora. Se acepta porque resulta de forma clara, directa y literalmente del documento en que se apoya y tiene relevancia para la variación del sentido del fallo, como luego se verá

TERCERO.- En el examen del derecho, se alega infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 44 y 56 del ET , en relación con los artículos 26 y 31 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Valencia (Resolución de 27-11-13) y la Directiva Europea 2001/23/ CE del Consejo de 12-3-2001, en lo coincidente con el artículo 44 y la doctrina del TJUE recogida en las sentencias que cita, ello, por un lado, en cuanto que se considera con entidad económica a efectos de la transmisión, el conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad, cuando el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial del personal que el empresario anterior destinaba a dicha tarea y la recurrente afirma que ILUNION asumió practicamente a toda la plantilla, de modo que por esta vía estaba obligada a subrogarse y, por otro lado, en cuanto que también lo estaba por el Convenio al tener que interpretarse conjuntamente los dos preceptos citados, tal como ya dijo esta Sala en sentencia 770 de 17-4-15 . Por último argumenta que el despido tácito resulta evidente cuando ILUNION le comunica a ARALIA que no se va a subrogar y que ella se lo comunique a los trabajadores.

Pues bien, no podemos apreciar la infracción del artículo 44 del ET ni de la Directiva y doctrina del TJUE porque no figura en hechos probados que ILUNION asumiera a una parte esencial de los trabajadores, pero si apreciamos la infracción de los preceptos citados del Convenio porque mantenemos el precedente de nuestra anterior sentencia invocada, tanto por la recurrente como por la impugnante ARALIA.

En efecto, dice la sentencia recurrida en su fundamento tercero que "el artículo 31 del Convenio contiene las normas comunes y condiciones de los trabajadores a subrogar, y entre ellas que 'A) La subrogación del personal, se producirá siempre que se trate de: a. Trabajadores en activo, cualquiera que sea su modalidad contractual, que realicen su trabajo en el operador saliente y que hayan estado contratados al menos los cuatro últimos meses anteriores a la subrogación.

b. Trabajadores, con derecho a reserva de puesto de trabajo, que en el momento de la finalización efectiva de la contrata tengan una antigüedad mínima de seis meses en el operador saliente y aquellos que se encuentren en situación de IT, excedencia que dé lugar a reserva del mismo puesto de trabajo, vacaciones, permisos, maternidad, incapacidad permanente sujeta a revisión durante los dos años siguientes o situaciones análogas , siempre que cumplan el requisito mencionado de antigüedad.

El art. 31 exige como condición para operar la subrogación que se traten de Trabajadores en activo o en el mismo precepto Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, cualidades que no ostentaba la actora que ni se encontraba en activo ni tenía tal reserva, y por ende producida la sucesión de contratas durante la excedencia voluntaria el trabajador en excedencia voluntaria que no está en activo ni ostenta la reserva del puesto de trabajo carece de derecho a la subrogación." Sin embargo, el artículo 26 del Convenio, a propósito de la excedencia voluntaria dispone que '... El reingreso será automático...' y, como dijimos en la sentencia de 17-4-15 , " aunque el artículo 31.... señala que procederá la subrogación de los trabajadores en situación de excedencia con derecho a reserva de puesto de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que aunque la excedencia de la actora era voluntaria tenía reconocido el derecho al reingreso automático y en este sentido equivales a la reserva de puesto de trabajo y por lo tanto la actora trabajadora de la empresa saliente pasa a estar adscrita a la nueva titular de la contrata que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa saliente del servicio'.

Una vez sentado lo anterior, si se aprecia el despido por parte de la empresa entrante, cuya voluntad en tal sentido es, como se dice en el recurso, evidente por cuanto comunica a la saliente de forma expresa y para que lo comunique a los trabajadores que no subroga a ciertos trabajadores y entre ellos a la actora, a la que niega por tanto relación laboral con ella y, pese a solicitarle la actora prórroga de su excedencia, no acredita siquiera haberle contestado (la carga de la prueba del hecho positivo y toda la facilidad probatoria era y la tenía la empresa entrante). Por tanto, hubo despido, que de conformidad con el artículo 56 ET debe calificarse de improcedente por falta de comunicación escrita y de indicación de hechos y falta de causa, con todas las consecuencias legales inherentes, tal como solicita la parte recurrente, pero sin solidaridad alguna en responsabilidad de la saliente, ya que, además de no tratarse de supuestos de solidaridad, la saliente no efectuó despido alguno de la demandante sino que se limitó, como indica la sentencia recurrida, a comunicarle que pasaba como subrogada a la nueva y a cumplir todas sus obligaciones a dicho efecto.

En consecuencia, la sentencia debe revocarse y la demanda estimarse pero sólo respecto de la empresa entrante y no respecto de la saliente y debiendo la entrante, en caso de optar por la readmisión, mantenerla en la situación de excedencia o darle el reingreso automático si solicita la reincorporación con una antelación mínima de 30 días (de conformidad con el artículo 26 del Convenio) y significando, por último, que para el cálculo de la indemnización que se fijará para el caso de que la empresa opte por ésta se tomará la antigüedad de 11-7-05 recogida en hecho probado primero y se detendrá en el inicio de la excedencia voluntaria el 15-4-13 también recogido en el mismo hecho probado (dado que es voluntaria y no forzosa aunque con la especialidad del derecho al reingreso automático a su petición con 30 días de antelación), distinguiéndose los dos tramos de antes y después del 12-2-12 y calculando el salario diario, dado que el hecho probado primero nos da el mensual, multiplicando éste por 12 y dividiendo entre 365.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas dado el sentido estimatorio del recurso y gozar la recurrente como trabajadora del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª María Inmaculada contra la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia , en autos 821/16 sobre DESPIDO, siendo parte recurrida las demandadas ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA e ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE SA, revocamos la referida Sentencia y, estimando la demanda respecto de ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE SA y desestimandola respecto de ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA, declaramos la improcedencia del despido tácito de que ILUNION LIMPIEZA Y MEDIOAMBIENTE SA hizo objeto a la demandante, por lo que la condenamos a que, a su elección que deberá manifestar en cinco días entendiéndose que readmite si nada manifiesta, la readmita manteniendo la situación de excedencia (sin perjuicio de darle el reingreso automático si solicita la reincorporación con una antelación mínima de 30 días) o a que la indemnice en la cantidad de 5.503'30 euros y absolvemos a ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS SA. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0573 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.