Sentencia SOCIAL Nº 2432/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3459/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3459/17
Recursos de Suplicación - 003459/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002432/2018
En el Recursos de Suplicación - 003459/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de
septiembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en
los autos 000175/2017, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Guillermo , asistido por el Letrado D.
Ismael Blazquez Serrano, contra SERVINCAS CASTALIA 2010 SL, representada por la Letrada Dª Eugenia
Casanova Bort, y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por la Letrada Dª Josefa
María Purificación Rodríguez García, y en los que es recurrente D. Guillermo , actuando como Ponente el/
a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Guillermo contra la empresa Servincas Castalia 2010 S.L. y contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', absuelvo a los codemandados de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante D. Guillermo ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Servincas Castalia 2010 S.L., dedicada a la actividad de limpieza general de edificios, con antigüedad desde 10-7-2015, en virtud de un contrato de trabajo temporal eventual, convertido en indefinido el 9-7-2016, con categoría profesional de peón especialista, percibiendo un salario de 842.34 euros brutos al mes, con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-La comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' de la localidad de Oropesa del Mar (Castellón) estipuló con Servincas Castalia 2010 S.L. contrato para la prestación de servicios de limpieza y mantenimiento de jardinería, a fin de mantener limpias las zonas comunes, jardines (siega de césped, recorte de orillas, abonado, sistema de riego, con uso de las herramientas de la empresa Servincas Castalia 2010 S.L.), calles, vallas y puertas de zonas comunes, vaciado y reposición de bolsas de basura de las papeleras, y en los meses de octubre a mayo además la limpieza del edificio de viviendas (folios 256 a 258).

La comunidad de propietarios ha venido abonando mensualmente las facturas correspondientes a tal servicio prestado por Servincas Castalia 2010 S.L. (folios 262 a 281).

TERCERO.- En fecha 10-8-2016 se celebró junta de propietarios del ' DIRECCION000 ', en la cual se discutió, entre otros puntos, los gastos del portero (' Roman ') y de Servincas, así como quejas de algunos propietarios sobre la situación, falta de atención y falta de servicio de Servincas en relación a ' Roman ', por lo que se plantea la contratación de un nuevo empleado con vivienda en la finca (folio 284).

CUARTO.- La comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' remitió comunicación escrita a Servincas Castalia 2010 S.L. fechada el 28-12-2016, con el siguiente contenido: 'Como ya les anticipamos mediante comunicación telefónica y quedaron enterados, en el mes de octubre, la comunidad antes citada en su junta general del mes de agosto adoptó el acuerdo de contratar a una persona como portero, para los trabajos de mantenimiento del complejo, vigilancia, jardinería, limpieza y piscina y otros que se le encomienden. Asimismo, el rescindir el contrato que mantiene con la empresa Servincas una vez estuviese designada la persona en cuestión para ocupar el citado puesto. Transcurrido dos meses desde entonces, les comunicamos que el próximo día 31 del presente mes, diciembre de 2016, el servicio que prestan quedará rescindido ya que desde el 2 de enero comenzará su actividad el empleado de la comunidad' (folio 282).

QUINTO.-La comunidad de propietarios demandada tiene contratado el mantenimiento de la piscina (tareas de mantenimiento de la piscina, componentes y agua) con la empresa H2O Plus SLU (folios 259 y 260).

SEXTO.-En fecha 3-1-2017 fue notificado al demandante despido, el cual fue impugnado judicialmente. Según la carta de despido, la causa objetiva de tipo organizativo consistía en la rescisión del contrato con la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' tras la adopción del acuerdo de contratar a un portero para los trabajos de mantenimiento del complejo. En fecha 10-7-2017 el trabajador y la empresa Servincas Castalia 2010 S.L. alcanzaron un acuerdo de conciliación, en el que la empresa reconocía la improdencia del despido, previo desistimiento de la acción dirigida contra la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' (folios 119 y siguientes). SEPTIMO.- Servincas Castalia 2010 S.L. se encuentra de alta en la Seguridad Social desde el 1-1-2011 para la actividad económica de 'limpieza general de edificios' (folio 114). En el momento del despido del demandante se encontraban otros 5 trabajadores de alta (folio 115).

Presta servicios para los siguientes clientes: comunidad de propietarios APARTAMENTO000 , comunidad de propietarios DIRECCION001 , comunidad de propietarios DIRECCION002 NUM000 , comunidad de propietarios APARTAMENTO001 , comunidad de propietarios DIRECCION003 , comunidad de propietarios DIRECCION004 NUM001 y NUM002 , comunidad de propietarios URBANIZACIÓN000 y comunidad de propietarios DIRECCION005 (folios 140 y siguientes). OCTAVO.- Servincas Castalia 2010 S.L. hace entrega a sus trabajadores de la información relativa a los riesgos del puesto de trabajo, así como de los correspondientes equipos de protección individual. Asimismo, los somete a los oportunos exámenes de salud (folios 116 a 118). NOVENO.- Servincas Castalia 2010 S.L. posee un almacén en la avenida Hermanos Bou nº 221 de Castellón, la cual tiene alquilada a la mercantil Campuebla SL (folios 148 y 149). Asimismo, ha venido adquiriendo herramientas y material para que sus trabajadores presten los servicios a Utiles de Jardín SL., Ferretería Escrig y Comercial Abadia (folios 150 y siguientes). DECIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 26-1-2017, la comparecencia se celebró el día 10-2-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 16-2-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Guillermo , habiendo sido impugnado por las demandadas . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por don Guillermo la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, que desestimó su demanda interpuesta en materia de reclamación de diferencias retributivas contra la empresa Servincas Castalia 2010, S.L. (en adelante Servincas) con la que tuvo contrato de trabajo desde el 10 de julio de 2015 al 15 de enero de 2017, y contra la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ' que concertó con Servincas un contrato para la prestación del servicio de limpieza y mantenimiento de jardinería de sus instalaciones que se desarrolló entre el 1 de julio de 2015 y el 31 de diciembre de 2016.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) que se modifique el hecho probado segundo de la sentencia a fin de que se añada un párrafo nuevo en el que se diga lo siguiente: 'La Comunidad de Propietario ' DIRECCION000 ' en la que prestaba supervicios laborales el actor, careció de Portero desde Noviembre de 2015 hasta Diciembre de 2016, periodo en el que el actor prestó servicios en solicitarlo para la comunidad de propietarios'.

A tal fin se dicta por el recurrente la convocatoria a Junta Ordinaria para el día 10 de agosto de 2016 y, en concreto los folios 95 y 85.

2. Lo que se desprende de esa documentación, es que en el folio 95 hay unos apuntes contables referidos al periodo agosto de 2015 a junio de 2016 en los que aparecía 'Servincas Portero' y el mes correspondiente, y otros en los que solo aparecía 'Portero' y el mes. Y en el folio 85 hay una anotación referida a los 'Gastos Portero' en la que se dice lo siguiente: 'Se han atendido salarios de Roman y de Servincas'.

Por tanto de esos solos datos no es posible introducir el texto que se propone por el recurrente. En cualquier caso, el hecho de que a partir del mes de noviembre de 2015 la comunidad de propietarios dejara de tener contratado un portero, no significa necesariamente que el demandante pasara a realizar tales funciones, pues de esos mismos datos resulta que desde el mes de agosto de 2015 en la comunidad de propietarios prestaron servicios un portero y el demandante como trabajador de Servincas, por lo que es de supone que sus tareas no eran las mismas.



TERCERO.- 1. Los dos restantes motivos están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 LJRS. En el primero de ello se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) 'por la no apreciación de 'Cesión ilegal de trabajadores'.

Para llegar a esta conclusión se ofrecen por el recurrente tres argumentos: a) que el actor desarrollaba sus funciones en la Comunidad de Propietarios sometido tanto a las órdenes de su empresa como de la administración de la comunidad; b) que las llevaba a cabo en solitario, no existiendo portero en la comunidad: c) y que la empresa cesionaria no ponía en juego ni su actividad ni su organización.

2. Este motivo del recurso no puede ser aceptado por varias razones. En primer lugar, porque su formalización incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en los recursos de suplicación y casación no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec.

44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

Y así, resulta que en ningún lugar de la sentencia recurrida se dice que el demandante recibiera instrucciones concretas y asiduas de la administración de la comunidad de propietarios ni mucho menos que estuviera sometido al régimen organizativo y disciplinario de ella. Tampoco es cierto que la empresa cesionaria no pusiera en juego su organización empresarial, pues consta que eran de su propiedad las herramientas y los útiles de trabajo que se empleaban por el Sr. Guillermo en la ejecución de las labores que tenía encomendadas y que era ella la que proporcionaba la información relativa a riesgos laborales y la que ponía a disposición de sus trabajadores los equipos de protección individual.

3. Pero es que además, esta pretensión dirigida a que se declare la cesión ilegal entre las dos demandadas en ningún caso podría prosperar en el momento actual. La doctrina jurisprudencial -por todas, STS/4ª de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014- ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión, ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 ET).

Y este presupuesto no concurre en el presente caso, pues esta demanda de reclamación de cantidad se presentó el 24 de febrero de 2017, esto es con posterioridad al cese de la prestación de servicios que tuvo lugar con efectos del día 31 de diciembre de 2016. Y aunque es cierto que este cese fue impugnado, también lo es que el 10 de julio de 2017 -antes de la celebración del juicio del que trae causa esa sentencia- se alcanzó un acuerdo de conciliación ante el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón, en el que previamente la parte actora desistió de su demanda frente a la Comunidad de Propietarios. Por consiguiente, ese desistimiento de la acción en el proceso de despido frente a la Comunidad de Propietarios del ' DIRECCION000 ', hace inviable que una vez finalizada la prestación de servicios pueda prosperar en este proceso de reclamación de cantidad la acción de cesión ilegal de la que, como decimos, se desistió en el proceso de despido.



CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso se denuncia la vulneración del convenio colectivo de empleados de fincas urbanas de Cataluña, aplicable a la provincia de Castellón en virtud del Acuerdo de extensión publicado en el BOP de Castellón de 26 de febrero de 2015. Insiste el recurrente en dar por reproducido lo expuesto en los motivos anteriores, y señala que, en definitiva, el trabajo que realizaba excedía de las excepciones establecidas en el artículo 3.A del convenio, pues 'recibía órdenes por igual de su empresa, del administrador de la comunidad del Presidente...'.

2. Este motivo debe decaer de plano pues como ya hemos expuesto anteriormente, para la resolución del recurso la Sala debe partir del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida -y de los incluidos en la fundamentación jurídica- con las modificaciones que, en su caso, hayan podido introducir las partes por el cauce previsto en el artículo 193 b) LRJS.

El artículo 3 del convenio colectivo aplicable a los empleados de fincas urbanas de Cataluña, cuya aplicación a la provincia de Castellón no se cuestiona, incluye en su ámbito personal a porteros y conserjes, 'entiéndase por tales aquellos que bajo la directa dependencia de los propietarios de las fincas urbanas o representantes legales de los mismos, tienen encomendada la vigilancia, cuidado, conservación y limpieza de ellas y de los servicios comunales allí instalados'. Y, por el contrario, excluye expresamente a: 'A) El personal de oficios varios que realice labor de conservación de fincas urbanas por cuenta y bajo la dependencia de los propietarios de la misma, tales como, albañiles, calefactores, carpinteros, fontaneros, jardineros, vigilantes jurados y, demás oficios, los cuales estarán sometidos a todos los efectos, a los Convenios colectivos correspondientes a su peculiar actividad laboral. B) El personal dedicado a la vigilancia, conservación y limpieza de fincas urbanas ocupadas totalmente por una institución, corporación o entidades análogas o por una empresa para desarrollar en ellas sus actividades propias, que se regirán por las normas específicas concernientes a cada una de tales actividades'.

En el caso que ahora se enjuicia el motivo no puede prosperar por dos razones. La primera de ellas, porque como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior el Sr. Guillermo no realizaba su trabajo bajo la dependencia del administrador o del presidente de la comunidad de propietarios, sino de la empresa Servincas con la que había concertado el contrato de trabajo, sin que tampoco haya sido posible declarar una eventual cesión ilegal.

Pero, además, téngase en cuenta que durante un periodo de tiempo dilatado parece ser que junto al demandante también prestó servicios en la comunidad de propietarios un portero o conserje, por lo que no parece razonable que ambos hicieran las mismas funciones.

Y, por último, esta pretensión difícilmente puede prosperar desde el momento en que en el proceso de despido seguido entre las mismas partes no consta que se reclamara a efectos del cálculo de la indemnización el salario previsto para la categoría de portero en el convenio colectivo de empleados de fincas urbanas.

Razones todas ellas que nos conducen a desestimar el recurso en su integridad.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Guillermo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 25 de septiembre de 2017 (autos núm.

175/2017); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3459 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.