Sentencia Social Nº 2433/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1605/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

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Rec. c/ Sent. Núm. 1605/2011

Recurso contra Sentencia núm. 1605/2011

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo.Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2433/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1605/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-09-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante , en los autos núm. 319/10, seguidos sobre despido, a instancia de D. Ezequias , asistido por el Letrado D. Arturo García Catala, contra PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, SL, la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, SA, asistida por el Letrado D. Fernando Bazán López, la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en los que es recurrente la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, SA, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30-09-10 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de caducidad de la acción alegada por FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., respecto a la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., y ESTIMANDO EN PARTE la demanda rectora de autos promovida por D. Ezequias contra la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, S.A., la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en materia de DESPIDO, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor de fecha 2 de febrero de 2.010, absolviendo libremente a la empresa PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., de las pretensiones deducidas en su contra, y condenando a la empresa codemandada HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y a la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., a la readmisión del demandante a su puesto de trabajo (a la empresa que elija el actor reincorporarse y con carácter de fijo), o a que, en caso de no tal readmisión, le abonen solidariamente la cantidad de 6.801,08 euros en concepto de indemnización (descontándose en el caso de que se opte por o proceda la indemnización que, en su caso, la cantidad que haya sido percibida por terminación del contrato) y, en todo caso, a abonarle solidariamente los salarios de tramitación desde la fecha de tal despido, es decir, desde el 2 de febrero de 2.010, hasta la fecha de notificación de esta sentencia, a razón de un salario diario de 58,63 euros, excluyendo los periodos que, en su caso, se acredite en ejecución de sentencia, durante los cuales el demandante haya podido estar trabajando o estar de baja por incapacidad temporal, y sin perjuicio de las regularizaciones que, en su caso, proceda efectuar por el INEM; y ello advirtiendo que si no comunica su opción en el señalado plazo de cinco días se entenderá que se opta por la readmisión del actor. Finalmente, absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sin perjuicio de la responsabilidad sustitutoria que pudiera corresponderle en caso de insolvencia empresarial".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Ezequias , mayor de edad y titular del N.I.E. número X04945064-H, ha venido prestando servicios para la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., la empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., con la categoría profesional de Auxiliar (pese a que en contrato de trabajo aparece Conductor limpiador), antigüedad de 3 de julio de 2.007, y salario mensual de 1.758,90 euros, esto es, salario diario de 58,63 euros, con inclusión del prorrateo de pagas extras, según Convenio Colectivo de dicha a empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A. (pese a que únicamente se le retribuía un salario de 1.042,00 euros mensuales con inclusión del prorrateo de pagas extras).SEGUNDO.- El actor ha sido contratado por la empresa PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., y por la mercantil FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., reflejándose en las nóminas y en la Tesorería General de la Seguridad Social como empleador: PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L.: Desde el 3 de julio de 2.007 hasta el 9 de enero de 2.009, prestando servicios para la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, S.A, celebrando el demandante y la empresa PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., un contrato de trabajo de duración determinada, de obra o servicio determinado, a tiempo completo, en cuya cláusula tercera figura que la duración del presente contrato se extenderá desde 03/07/07 , y en la cláusula sexta que "El contrato de duración determinada se celebra para la realización de la siguiente obra o servicio: DEBIDO A LA SOLICITUD DE TRABAJO DEMANDADA POR NUESTRO HERTZ DE UN SERVICIO ESPECIAL EN HERTZ, ESTE REALIZARA LAS LABORES DE AUXILIAR DE SERVICIO RENT A CAR DE LOS VEHÍCULOS DE HERTZ, ENCARGÁNDOSE DE MOVER LOS VEHÍCULOS DE ESTA EMPRESA ENTRE DIFERENTES ZONAS DE APARCAMIENTO Y TALLERES ASIGNADOS O ENTRE LOCALIDADES, SERVICIOS DE LIMPIEZA, VERIFICACIÓN DE PUNTOS DE CONTROL, RECUPERACIÓN DE DAÑOS OCASIONADOS POR LOS CLIENTES Y CUSTODIA DE LOS VEHÍCULOS DE ACUERDO CON EL SERVICIO PACTADO ENTRE HERTZ DE ESPAÑA Y PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO CINCO, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa. El trabajador declara conocer el carácter temporal del contrato supeditando su duración a la conclusión, a juicio de la empresa, de los trabajos propios de su especialidad, o a la suspensión o la finalización forzosa de la obra, por fuerza mayor o por cualquier otra circunstancia ajena a la voluntad de la empresa".FOS FORCE OUT SERVICE, S.L.: Desde el mismo día siguiente al último mencionado, es decir, desde el 10 de enero de 2.009 hasta el 2 de febrero de 2.010, prestando servicios para dicha empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., habiendo signado el actor y la mercantil FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., un documento de subrogación de derechos y obligaciones laborales, datado dicho 10 de enero de 2.009, y con fecha de efectos de ese 10 de enero de 2.009, en el que consta como representante legal de FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., la misma persona física que formalizó el antedicho contrato de trabajo representando a la empresa PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., esto es, D. Nicolas . TERCERO.- El actor fue despedido el mencionado día 2 de febrero de 2.010, mediante una comunicación escrita entregada y signada por la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., denominada de preaviso obra o servicio determinado, datada el 19 de enero de 2.010, y en la que la citada mercantil le manifiesta lo que sigue: "...que habiéndose concluido los trabajos de su especialidad para la que fue contratado con fecha 03/07/2.007, su relación con esta empresa concluirá el día 02/02/2010". CUARTO.- La mercantil HERTZ DE ESPAÑA, S.A., dedicada a la actividad de alquiler de vehículos sin conductor, y la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., representada por el nombrado D. Nicolas , celebraron un contrato civil de arrendamiento se servicios, datado el 31 de diciembre de 2.008, en cuya cláusula segunda se establece que el objeto de tal contrato es "la ejecución por parte de FOS para la empresa HERTZ de los servicios de LIMPIEZA INTERIOR, LAVADO EXTERIOR, REPOSTAJE, REVISIÓN DE MANTENIMIENTO DE VEHÍCULOS, TRASLADO DE VEHÍCULOS ENTRE BASES DE HERTZ Y, EN SU CASO, GESTIÓN DE FLOTA cuya concreción y determinación figura reseñada en los anexos unidos al presente contrato", así como que "Asimismo, constituye el Objeto del Contrato, los DIAGRAMAS DE FLUJO previstos en el ANEXO 7 que, FOS declara conocer y aceptar", y en la cláusula sexta aparece que "HERTZ se obliga a mantener sus instalaciones, bases, oficinas y aparcamientos de que la misma disponga en las condiciones idóneas para la correcta realización de las actividades encomendadas a FOS en cada momento", y que "El combustible del repostado del vehículo será de cuenta de HERTZ quien designará al efecto la gasolinera pertinente", así como que "En caso de variación del centro de repostaje habrá que evaluar los tiempos de circuito y ajustar las condiciones detalladas en los anexos", dándose aquí por reproducidas las cláusulas de este contrato, en aras a la economía procesal. QUINTO.- El demandante, no sólo conducía y limpiaba, realizando éste las labores que siguen: 1.- Trasladaba los vehículos entre las diferentes bases de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., principalmente del aeropuerto a los centros de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., de Elche y Alicante y esporádicamente otros destinos, tales como Madrid, Barcelona, Valencia, Albacete, Murcia, Zaragoza, y Benidorm; función laboral denominada "transfer". 2.- Recogía los vehículos que eran dejados por los clientes en el aeropuerto con las llaves y con la documentación (en ocasiones se los entregaba el propio cliente), y tenía que comprobar el estado de cada vehículo, los posibles daños, el combustible, haciéndolo constar en impresos de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., debiendo firmar el parte de daños y a veces solicitar la rúbrica en ese parte del cliente, y debiendo rellenar un adhesivo en el que se hacían constar los daños, debiendo pegar dicho adhesivo al maletero; función laboral denominada "check-in". 3.- Entregar al propio cliente de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., o al personal de esa empresa el vehículo mediante la entrega de llaves y previo a la firma de la hoja de daños, debiendo rellenar un parte con el estado del vehículo y las incidencias para su posterior entrega a los clientes por parte de la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, S.A.; función laboral denominada "check-out". 4.- Por cada vehículo debía preparar un sobre en el que introducía el parte de daños, las llaves del vehículo, colocar un llavero de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., en el caso de que las llaves carecieran del mismo. Después introducía cada sobre en el interior del vehículo, y en el supuesto de entregarlos en el parking del aeropuerto facilitaba el sobre al personal de la oficina de HERTZ DE ESPAÑA, S.A.. Además, verificaba la documentación del vehículo, la vigencia del seguro, y la dotación de los chalecos y los triángulos de seguridad. 5.- Comprobaba el nivel de aire de los neumáticos, y, si se precisaba, los hinchaba, cambiaba las ruedas si estaban deterioradas, en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y con herramientas de esa empresa. 6.- Comprobaba el nivel de aceite y líquidos de los vehículos, y, si se precisaba, los reponía (mecánica de entretenimiento), en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y con herramientas, aceite, y líquidos de la citada mercantil. 7.- Repostar combustible en los depósitos de suministro que se encontraban en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A.. 8.- Limpiaba tanto el exterior como el interior de los vehículos, en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., mediante el uso de una máquina de lavado propiedad de esa empresa, y en esas mismas instalaciones, además, realizaba el mantenimiento de la mentada máquina de lavado (la engrasaba, reponía su nivel de aceite, y su nivel de cera). 9.- Cuando ocasionalmente se quedaba solo en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., parte del personal empleado por dicha empresa (el personal de esa mercantil abandonaba las instalaciones a las 19,00 horas, mientras que el actor, en los turnos de tarde, permanecía solo, hasta las 22,00 horas y las 23,00 horas), se le encomendaba la responsabilidad de guardar las llaves de los vehículos en la caja fuerte, introducir los códigos de la alarma de vigilancia de la nombrada mercantil, tanto del establecimiento como de la caja fuerte, proceder al cierre de las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., desactivar los surtidores de combustible de tal empresa, y él lo hacía. 10.- En los turnos de noche, permanecía solo en las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., desde las 23,00 horas hasta las 07,00 horas, y sin percibir el plus de nocturnidad, ni el plus de festivos. 11.- En la época invernal (no existe tanta demanda de vehículos), por indicación del de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., era obligado a limpiar la nave industrial propiedad de dicha empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., barriéndola, fregándola, y pasando la mopa por todo el suelo. 12.- En ocasiones, cuando un trailer portaba a las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., vehículos nuevos de fábrica o procedentes de otras sucursales, o se llevaba vehículos de dichas instalaciones, o cuando una grúa llevaba o se llevaba algún vehículo averiado de esas instalaciones, comprobaba el número de vehículos y el estado de éstos, y firmaba los albaranes a los conductores de los trailer o grúas. 13.- Limpiaba tanto el exterior como el interior de los vehículos personales de los jefes de HERTZ DE ESPAÑA, S.A. 14.- Firmaba, por parte de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., los albaranes de entrega de paquetes de mensajería y de material cuando se recibían paquetes o material para esa empresa de los proveedores, tal y como jabón, aceite, lubricantes, y piezas. 15.- Atendía las llamadas telefónicas que se producían en el lavadero, incluso las dirigidas al personal de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., provinentes del resto de oficinas de esta empresa, debiendo atender también las llamadas telefónicas que se producían en el interior de la nave donde debía estar el personal de la citada empresa, debiendo tomar nota de ello y dar traslado al personal de HERTZ DE ESPAÑA, S.A. 16.- Utilizaba un ordenador propiedad de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., que se encontraba en el interior de la nave destinada al uso del personal de la nombrada empresa de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., e introducir en éste el mismo código de barras reflejado en cada llavero, a fin de comprobar que el vehículo en cuestión no se halle destinado a la venta, y si fuere así estacionar tal vehículo aparte, en aras a evitar su arrendamiento, e introducir las llaves en otra caja aparte, así como para comprobar, con el aludido código de barras si el vehículo estaba en disposición de ser alquilado o si adolecía de un exceso de kilometraje, o si debía pasar la I.T.V., y, en su caso, estacionar el vehículo aparte, debiéndolo comunicar al personal de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y si éste no se hallaba presente, colocar un cartel en el vehículo en cuestión indicando las referidas circunstancias.17.- Dotar los vehículos de cinco estrellas (alto standing) de un juego de mapas de papel con la publicidad impresa de HERTZ DE ESPAÑA, S.A.. SEXTO.- El demandante, cuando efectuaba sus funciones, al principio, portaba indumentaria con el anagrama de la empresa PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., y, tras la mencionada subrogación, la mercantil FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., no le proporcionó vestimenta nueva y diferente, sino que continuó llevando la misma, siendo obligado a tapar con rotulador y esparadrapo dicho anagrama de la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L.; y el mismo, tanto cuando ha figurado como empleadora la empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., como cuando aparece la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., no iba a las instalaciones de dichas empresas, sino a las de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., sitas en Alicante, en la Avenida de Elche, número 174, Partida de Agua Amarga, donde ha estado en la práctica el centro de trabajo de tal actor, y la prestación de servicios se realizó en exclusividad y de manera permanente para la empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., en dichas instalaciones de éstas y acatando las órdenes y directrices empresariales impartidas por personal de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., que es el que daba las órdenes día a día, yendo a las instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., responsables de PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., primero, y, tras la subrogación, de FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., únicamente cada dos semanas y sólo durante una o dos horas, no llegando a ir el actor a las oficinas de las empresas PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., y FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., llevándole la documentación tal como contrato, finiquito, y nóminas responsables de dichas mercantiles a las mentadas instalaciones de HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y empleaba tal actor herramientas y materiales tales como aceites y líquidos, albaranes, llaves, carteles, así como ordenador de HERTZ DE ESPAÑA, S.A.. SÉPTIMO.- La mercantil FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., el 30 de noviembre de 2.009, comunicó a la empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., la decisión de dar por finalizado su contrato civil con fecha de efectos de 31 de enero de 2.010, y la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., entregó un finiquito, con un líquido a percibir de 796,27 euros, firmado el actor el correspondiente recibo plasmando "No conforme". Actualmente, y desde alrededor del mes de febrero de 2.010 la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, S.A., tiene contratado el citado arrendamiento de servicios con otra empresa, no codemandada. OCTAVO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. NOVENO.- El preceptivo acto de conciliación tuvo lugar el 16 de marzo de 2.010 ante el SMAC, concluyendo con el resultado de "SIN AVENENCIA" respecto a HERTZ DE ESPAÑA, S.A., y de "INTENTADO SIN EFECTO" en cuanto a la empresa FOS FORCE OUT SERVICE, S.L., y la mercantil PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5, S.L., dada la incomparecencia de esas dos empresas. La correlativa papeleta de conciliación fue presentada el 2 de marzo de 2.010".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la mercantil HERTZ DE ESPAÑA, SA, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa Hertz de España, S.A. -en adelante Hertz- la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda presentada por el trabajador y tras declarar la improcedencia de su despido y la existencia de una cesión ilegal de trabajadores por parte de la empresa FOS FORCE OUT SERVICE SL. a HERTZ, condenó solidariamente a ambas empresas.

2. El recurso se sustenta en dos motivos, el primero redactado al amparo del artículo 191.b de la Ley de Procedimiento Laboral, propone la modificación de los hechos probados primero, quinto y sexto. Pretende la parte que se modifique el salario consignado en el relato fáctico a efectos de indemnización y se tome únicamente el que consta, estaba percibiendo el trabajador, conforme a los documentos de nómina obrantes en la causa (folios 101 a 113 ) Esta propuesta excede sin lugar a dudas de la finalidad del motivo invocado, en cuanto que no se parte de error alguno en la valoración de los documentos presentados como prueba a los que expresamente se refiere el juzgador, y por el contrario lo que impugna la parte es la consignación del salario legal, y correspondiente al trabajador según convenio colectivo aplicable en atención a las funciones reales que desempeñaba el trabajador y que se recogen en el hecho quinto.

Tampoco puede prosperar la modificación propuesta respecto del hecho probado sexto y el hecho probado quinto, mediante la que se pretende sustituir las referencias a la actuación de HERTZ como empresaria real que dirigía y ordenaba el trabajo del actor, ya que la misma no se desprende de la documental propuesta a tal efecto(folios 444 a 449) que ha sido debidamente valorada por el Magistrado de instancia en el contexto global del resto de medios de prueba practicados, (fundamento de derecho primero). La parte recurrente trata en definitiva de sustituir el convencimiento alcanzado por el Juzgador y recogido en la redacción de hechos probados por una interpretación propia y alternativa del resultado de la prueba practicada en juicio, propuesta que excede de los limites formales y sustantivos del motivo invocado (STS11/12/2003) y que por lo tanto debe ser desestimado.

SEGUNDO.- 1 En el segundo motivo redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) se denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se sostiene por la empresa recurrente que no existe cesión ilegal de trabajadores, toda vez que FOS FORCE OUT SERVICE SL no es una mera ficción o apariencia de empresa y que ejercía el control y la organización de la actividad empresarial. La cuestión aquí suscitada ya fue resuelta por esta Sala en la sentencia de 17/07/2010, recurso 1003/2010 , si bien en aquel caso la cesión ilegal se declaró entre HERTZ Y PREVENCIÓN Y CONTROL PUNTO 5 SL. Empresa esta última que ejercía de empleadora hasta que FOS FORCE se subrogó en su posición frente al actor. Siendo los argumentos jurídicos allí recogidos aplicables al presente caso a tenor del relato fáctico recogido en la Sentencia recurrida.

2. Tal como en su día resolvió esta Sala "Los criterios jurisprudenciales que distinguen la figura de la contrata, admitida en nuestro derecho, de la cesión ilegal de trabajadores, ya aparecen reseñados en la sentencia recurrida en la que se reproducen algunos pasajes de la STS de 14 de marzo de 2006 (rcud.66/2005 ), por lo que nos remitimos a ella a fin de evitar inútiles reiteraciones. Solamente cabe añadir que tales criterios fueron positivizados en la reforma del artículo 43 del ET llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, posteriormente recogida en el artículo 12.10 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , así como en la ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Así, el actual artículo 43.2 del ET dispone lo siguiente, "2 . En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario 3. Como ya puso de manifiesto la STS de 17 de enero de 2002 (rcud.363/2000 ), "El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios... El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: La justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 , 16-II-1989 , 17-I-1991 EDJ 1991/374 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)" Estos criterios son los mantenidos por la STS4/03/2008 citada por el Juzgador de Instancia.

3. En el presente caso la recurrente alega tres elementos con los que pretende desvirtuar la aplicación que la sentencia hace de la normativa invocada: la justificación técnica de la contrata, la realidad de la empresa contratista, el subarriendo de los medios de producción, y la organización de la actividad por parte de la empleadora. Frente a tales argumentos cabe recordar en primer lugar que como ya se dijo en su día la realidad de la empresa contratista no supone, necesariamente, que no se haya podido producir el fenómeno interpositorio prohibido por el ordenamiento jurídico, sino que lo relevante a estos efectos es comprobar si el arrendamiento de servicios concertado entre aquella empresa y Hertz es sólo un acuerdo de cesión que se agota en el suministro de mano de obra.

4. Así a pesar de lo alegado por la parte recurrente de los hechos probados que resultan inalterados y vinculantes para esta Sala resulta claro que lo que realmente se produjo fue una situación de prestamismo laboral prohibido por el ordenamiento jurídico; o lo que es lo mismo, primero Prevención y Control Punto 5, SL y luego la condenada Fos Force Out Service SL, se limitaron a poner a disposición de Hertz una serie de trabajadores, que lejos de estar bajo su dirección empresarial, estuvieron ejecutando las órdenes y directrices emanadas de Hertz y empleando sus medios de producción y realizando funciones que sin duda excedían del objeto de la contrata (hecho quinto). Además los medios de producción empleados pertenecían a Hertz, pues suya era la nave donde se llevaban los vehículos, así como las máquinas de lavar, las casetas móviles y las aspiradoras, habiendo entrado FOS FORCE a prestar servicios con todas estas instalaciones y maquinarias, de forma que no existe constancia de que ésta aportara ningún soporte empresarial a la contrata, más allá de la mano de obra. Lo que resulta especialmente relevante, pues el objeto de la contrata lo constituye la ejecución de una obra o la prestación de un servicio por parte de una empresa entendida como organización productiva, que aquí no aparece. Sin que el pago de un subarriendo desnaturalice la relevancia indiciaria de la falta de infraestructura propia. Por último la cesión ilegal puede existir aunque la empresa contratista se haya reservado algunas facultades que también son inherentes al poder de dirección empresarial, porque como ha señalado la jurisprudencia con reiteración, "lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria" ( SSTS de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 y auto de 28 de septiembre de 1999 ). En el hecho sexto de la Sentencia se hace constar que era Hertz quien daba las órdenes día a día, marcaba las directrices empresariales y ejercía el control directo sobre su cumplimiento.

5. Por tanto, si los medios materiales para la ejecución de la contrata pertenecían a la empresa principal, si la actividad se desarrollaba en un local de su propiedad y si era personal de su plantilla quien ejercía el control directo de la ejecución del trabajo, debemos concluir que la sentencia de instancia al entender que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores, realizó una correcta interpretación del artículo 43 del ET , lo que nos conduce a la desestimación del recurso presentado contra ella.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa HERTZ DE ESPAÑA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante de 30/09/2010 , en virtud de demanda presentada a instancia de Ezequias ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Banesto, cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.