Sentencia SOCIAL Nº 2434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 2434/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1255/16, interpuesto porCONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIAcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 26 de febrero de 2016 , en Autos núm. 464/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Lucía en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda formulada por Doña Lucía contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad de CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 4.119,72 euros), más los intereses por mora, así como a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 LRJS .'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO. - La actora presta servicios para la demandada con la categoría de profesional de la Educación y un salario base de 936,32 euros mensuales a jornada completa en el centro de menores 'Ángel Ganivet' de Granada, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Por su parte la actora reclama el reconocimiento de un plus de peligrosidad , toxicidad y penosidad en base a lo establecido en el artículo 58 , apartado 14 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía , toda vez que el puesto que desempeña está en permanente relación con usuarios menores de edad en desamparo tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel estando sujeto a los siguientes riesgos:

Riesgo de accidentes , por exposiciones a agentes biológicos, a agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental...

Derivado de dicho riesgo la actora solicita el reconocimiento de la penosidad y peligrosidad por las características intrínsecas del mismo , ya que incluso aunque se establezcan medidas correctoras no se eliminaría el riesgo ni las circunstancias negativas que justifican dicho plus y además la misma categoría y puesto desempeñados y regulada en el Convenio Colectivo en otro centro de trabajo tiene menor riesgo y a pesar de ello no se ha tenido en cuenta para retribuirlo.

TERCERO.- Se solicita en el presente procedimiento por parte de la actora el periodo de junio de 2013 a la fecha de la demanda de 8 de mayo de 2015, ascendiendo a 22 mensualidades que por un importe de 187,26 euros mensuales , hace un total de 4.1119,72 euros más intereses de mora del 10%.

CUARTO.- La actora interpone reclamación administrativa previa en fecha 9 de Abril de 2015, la cual fue denegada en fecha 2 de julio de 2015.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO:Frente a la sentencia de instancia que acoge favorablemente las pretensiones de la actora de litis educadora que realiza sus funciones en el centro de menores 'Angel Ganivet' de esta ciudad, reconociendo el derecho al devengo del plus de peligrosidad durante el período objeto de reclamación, se alza en suplicación la Administración demandada, formulando solo motivos de censura jurídica al amparo por tanto del apartado c) del art. 193 LRJS denunciando en primer lugar infracción del art. 58.14 del IV C. Colectivo del Personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de 2.2.98 sobre criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad toxicidad y peligrosidad, que estima cometida por cuanto como en síntesis aduce, procede a su reconocimiento de manera genérica por el solo hecho de trabajar y prestar sus servicios en un centro de tal naturaleza sin tener en cuenta la categoría y cometido de la misma, en cuyo puesto añade 'No' tiene una relación directa con los usuarios que están solo en el centro en el que ella limpia, sin que formen parte de su prestación del servicio asumida. Y tiene reconocido un CPT que regula el apdo 5 del art. 58 del meritado convenio y además se ha adoptado las medidas oportunas para evitar los riesgos de acuerdo con Prevensur, invocando pronunciamientos al respecto de esta Sala.

En segundo lugar, denuncia la recurrente infracción del mismo artículo y norma convencional, por cuanto estima se produce también, una infracción de los citados preceptos con el reconocimiento del plus solicitado al resto del personal que pudiera reclamarlo, como serían cocinero ayudante de cocina vigilante etc y mas especialmente en el caso del educador, que tienen una especial retribución de sus condiciones de trabajo, sin que en el presente caso se haya acreditado de manera suficiente, el contacto directo continuado y permanente con los usuarios del centro y por último, reitera idéntica infracción por cuanto nuevamente resalta, percibe un complemento de puesto de trabajo que viene a retribuir precisamente las condiciones particulares de su puesto en atención a otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario.

El recurso es impugnado por la contraria que invoca por su parte igualmente pronunciamientos de esta Sala en apoyo de su tesis de que le sea reconocido el devengo del plus ahora reclamado.

Pues bien, sobre supuesto análogo al de litis relativo a igual pretensión de reconocimiento del devengo de dicho plus de peligrosidad ex art. 58.14 Convenio de aplicación respecto de igualmente otro trabajador al servicio de la demandada con la misma categoría de educador pero en el Centro de menores Bermúdez de Castro también de esta ciudad, con concurrencia de similares circunstancias a las que se consignan en el presente caso en el ordinal segundo de los probados de la sentencia de instancia, se ha pronunciado esta Sala en fechas recientes al resolver recurso de suplicación 1121-16 en la que a su vez se hacía eco de la Sentencia dictada al resolver recurso 1286/15 en la que se razona lo siguiente en relación con la cuestión objeto de litis, siendo recurrente en este caso la Administración demandada: 'En lo que hace al derecho aplicado, se denuncia la indebida aplicación del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Reconocido por la sentencia de instancia el mencionado plus al Director, Subdirector, Educador, Monitor, Oficial 2º de Oficio, Servicio domestico y Vigilante, la parte recurrente, hace una diferenciación, como fundamento de su recurso, entre aquellos que tienen reconocido un complemento especifico o de puesto de trabajo, caso del Director, Subdirector, Educador y monitor, de aquellos otros que no llevan integrado dicho complemento.

Dice sobre los primeros que los actores no tiene derecho al plus de penosidad reclamado, ya que, las tareas que se describen en el relato de hechos probados son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, y que ya percibe por las circunstancias de su prestación servicial un plus específico de mayor cuantía que el resto de las educadoras que no lo son de disminuidos físicos. Cita en tal sentido las STSJA de 23/10/2013 y dos de 6/3/2014 de esta misma Sala, así como al de 28/01/2014.

Como dijo la sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2014 (recu. nº. 11/2014 ), El examen del motivo pasa por recordarse que este Tribunal, en repetidas sentencias, baste recordar la dictada en el rollo nº.1567/13 , sobre el plus de peligrosidad, a cuyo criterio debemos someternos, recuerda que, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 dice, que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad - que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de Noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la fundamentación jurídica de la sentencia debe considerarse desacertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna y los de esta alzada por vía de revisión. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 -ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no solo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio domestico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que los actores tienen la categoría de Director, Subdirector, Educador y Monitor en Centro de Menores, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento especifico, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5., el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo del recurso debe ser estimado'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, constando y reconocido por la propia sentencia de instancia siquiera en sede de fundamentación jurídica de su resolución, que al igual que el supuesto enjuiciado por el pronunciamiento transcrito, que la actora de litis como educadora de centro de menores tiene un complemento de puesto de trabajo superior al de otros educadores de otros centros que no son de menores, evidentes razones de congruencia y seguridad jurídica determinan, que las infracciones denunciadas y con ello el recurso deban ser estimados, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y absolución de la demandada de los pedimentos contra la misma deducidos en la demanda origen de litis.

Fallo

Queestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 26 de febrero de 2016 , en Autos núm. 464/15, seguidos a instancia de DOÑA Lucía , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA con revocación de la sentencia y absolución de la demandada de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda origen de litis.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.