Sentencia Social Nº 2435/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1461/2007 de 26 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 2435/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiséis de septiembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1461/07, interpuesto por IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de ALMERÍA en fecha 15 de febrero de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Francisco en reclamación sobre DERECHOS contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2.007 , por la que estimando la demanda interpuesta, debo declarar y declaro que D. Juan Francisco en la empresa Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., es de 14-VI-05, y que debe ser considerado como trabajador fijo-discontinuo.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora D. Juan Francisco , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de Agente Administrativo.

Las sucesivas contrataciones de la actora han tenido lugar en los siguientes periodos:

Desde el 21-VI-05 hasta el 30-X-05.

Desde e 12-V-06 hasta el 30-IX-06.

2.- Los contratos suscritos han tenido lugar para la prestación de servicios en los meses comprendidos entre mayo y octubre, fechas en las que aumenta la actividad del aeropuerto de Almería, por ser temporada turística.

3.- El actor presentó demanda de conciliación con fecha 19-IX-06, y se celebró acto de conciliación el día 28-IX-06, con el resultado de intentada sin efecto.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191 c) de la LPL , la empresa recurrente denuncia en el primer motivo del recurso, infracción por interpretación errónea o en su caso aplicación indebida de los artículos 12, apartados 2 y 3 , en relación con el artículo 15.1, letra b), ambos del ET , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , artículo 6 de la parte tercera , articulo 1, de la parte cuarta ambos del XVI Convenio Colectivo de la IBERIA LAE y doctrina jurisprudencial concordante, entendiendo que la sentencia yerra al declarar que la relación laboral que vincula al actor con IBERIA, reviste la naturaleza de fijo discontinuo, sobre la base fáctica de que los dos contratos eventuales por circunstancias de la producción celebrados del 21 de junio al 30 de octubre de 2005 y del 2 de mayo al 30 de septiembre de 2006, fueran concertados para atender un mayor volumen de trabajo, que se produjo coincidiendo parcialmente con la temporada turística del aeropuerto de Almería, ya que de ese solo hecho no puede extraerse por si solo que los mismos fueran celebrados en fraude de ley, desarrollando las infracciones denunciadas en el encabezamiento del primer motivo distinguiendo dos subapartados. En el 1º porque el fraude de ley no se presume, sino que debe ser objeto de prueba por parte de quien lo alega, acreditación que resulto inexistente al no practicarse por el demandante prueba alguna sobre este particular. Es mas al reconocerse en la sentencia que la contratación temporal del actor se realiza en fechas en las que aumenta la actividad de la empresa, se esta aceptando que los contratos eventuales celebrados entre las partes responden en principio a la finalidad y objeto de dicha tipología contractual, que es atender un mayor volumen de trabajo, aun cuando dicho mayor volumen de trabajo responda a la actividad normal de la empresa, por lo que al darse la causa que la habilita ex artículo 15.1 b) del ET y reconocerse así en la sentencia el fallo debió ser absolutorio, señalando la recurrente que aunque sea innegable que en la temporada turística, que según concreción de la sentencia se extiende desde marzo a octubre el volumen de trabajo sea mayor, tal circunstancia por sí solo no impide o determina que la empresa ni pueda efectuar contrataciones temporales coincidentes parcialmente con dicho periodo de referencia, ni menos que todos los contratos temporales que se efectúen coincidiendo total o parcialmente con el mencionado periodo, deban estimarse celebrados en fraude de ley como concluye la sentencia de instancia, basándose en que la actividad de la empresa es cíclica y se repite en ciertas fechas coincidiendo con la temporada turística. Es más, afirma la empresa recurrente que la resolución ha obviado tres factores de capital importancia y que son: A) que la contratación del actor no coincide totalmente con la mencionada temporada turística, sino tan solo parcialmente, extendiéndose igualmente a otros periodos no conceptuados como comprendidos en la misma, y por lo tanto, excluidos del periodo de llamamiento fijado en el artículo 6 de la parte tercera del XVI Convenio Colectivo de la IBERIA LAE en el que se establece literalmente que: "Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados, en el periodo comprendido entre el 31 de marzo y el 31 de octubre" añadiéndose en el párrafo segundo, que: "Adicionalmente los trabajadores fijos discontinuos podrán ser llamados entre el 20 de diciembre de cada año y el 20 de enero del año siguiente, así como durante un periodo de tiempo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de semana santa" y ninguna de las contrataciones efectuadas coinciden plenamente con la totalidad del periodo expresado, y lo que a juicio de la empresa recurrente, es mas importante, la última de las realizadas (hace referencia la empresa a un tercer contrato que duro del 30 de septiembre al 19 de diciembre de 2006), excede completamente de dichos periodos al haberse extendido sobre un tramo totalmente ajeno a dicha temporada turística; B) porque la contratación del actor no ha sido a jornada completa sino a tiempo parcial, durante un horario que no ha excedido de cinco horas a la semana distribuidas entre distintos días, lo que se obvia en la sentencia, sin reparar la sentencia recurrida que el artículo 6, de la parte tercera del convenio de empresa, según se concreta en su párrafo cuarto prevé expresamente la posibilidad de efectuar contrataciones eventuales durante periodo turístico cuando "lo sean para cubrir periodos horarios que por razón del aumento de las cargas de trabajo requieran un número concreto de trabajadores para cubrir dichas cargas es decir, en aquellos casos donde no se precisa un número mayor de horas, sino de un mayor número de trabajadores y ya estuviesen contratados todos los fijos discontinuos que fuera posible" habiendo respondido los contratos del actor con la demandada circunscritos a esos periodos horarios específicos a lo autorizado por el convenio colectivo de empresa, que en orden a atender los aumentos puntuales de las cargas de trabajo que se producen en las franjas horarias a la que se concreta la contratación, permite contratar personal eventual en temporada turística, de ahí que no sea lícito presumir que por el simple hecho de que la contratación del actor coincida parcialmente por la temporada turística, el mismo haya de merecer la consideración de fijo discontinuo, pues es obvio que a pesar del normal aumento del volumen de trabajo en temporada turística, puedan presentarse igualmente incrementos o puntas de producción variables en periodos horarios concretos, por razones de saturación o congestión de tráfico aéreo, circunstancias que dada su variabilidad, deben ser atendidas a través de contrataciones temporales y no fijas; y C) porque la duración de los contratos temporales celebrados no exceden del máximo permitido, esto es doce meses dentro de un periodo de referencia de 18 establecido en el artículo 1, parte Cuarta del convenio de empresa en relación con el artículo 15.1 b) del ET. Y en el punto 2 de este motivo primero , denuncia la empresa la infracción de la doctrina de esta Sala expresada en la sentencia 2247/2005 de fecha de 14 de septiembre de 2005 .

SEGUNDO.- Por su parte el trabajador recurrido impugna el recurso aduciendo que no ha existido en la sentencia interpretación errónea de la normativa y jurisprudencia denunciada de contrario, al existir un claro fraude de ley en la actuación de la empresa al encadenar de forma cíclica diversos contratos temporales con objeto fraudulento, al estar ciertamente realizando el actor una actividad cíclica y continuada que se desarrolla cuando aumenta la actividad en el aeropuerto de Almería, lo que de conformidad con el artículo 15.8 del ET se encuadra en la figura de los fijos discontinuos, al tener como objeto la prestación de servicios como Agente Administrativo, actividad que se repite en la temporada en fecha cierta, siendo esta actividad permanente y cíclica que aumenta en temporada turística, por lo que debe considerarse que la misma se encuadra dentro de la actividad normal de la empresa, nota esta que viene legalmente exigida para la consideración del contrato como fijo discontinuo.

TERCERO.- Pues bien, para resolver la problemática que se plantea en el recurso, que no es sino la diferencia entre el contrato de eventualidad reiterado y el de fijo discontinuo, debe partirse del relato fáctico de la sentencia, y del que resulta que el demandante ha prestado servicios para IBERIA como Agente Administrativo en el aeropuerto de Almería mediante dos contratos eventuales sucesivos de duración desde el 21 de junio al 30 de octubre de 2005 es decir cuatro meses y 10 días y al año siguiente del 2 de mayo al 30 de septiembre de 2005, lo que suponen cuatro meses y 28 días, figurando en la sentencia que entre los meses de mayo y octubre aumenta la actividad en dicho aeropuerto por ser temporada turística, siendo notorio que en las dos contrataciones y así se admite en la demanda la jornada ha sido a tiempo parcial. Así las cosas aunque el recurso no se haga merecedor a la denuncia del Artículo 1, de la parte Cuarta , del XVI convenio de empresa en relación con el artículo 15.1b) párrafo primero del ET , ya que la negociación colectiva, aunque tenga márgenes para fijar la duración de la eventualidad, queda necesariamente sujeta, a la real y propia existencia de la causa de temporalidad del contrato eventual, previéndose en el articulado de dicho convenio de IBERIA la figura del fijo discontinuo a tiempo parcial, debe apreciarse la coyunturalidad y el carácter extraordinario de la necesidad que se atiende con la contratación eventual. La razón de ser -la verdadera causa- del contrato eventual es atender incrementos coyunturales, transitorios y esporádicos de la actividad empresarial, incluso aunque tales circunstancias incidan en la actividad normal de la empresa y no a necesidades periódicas y fijas, pues en este caso daría lugar al tipo contractual de fijos discontinuos. Por tanto la contratación temporal procede cuando la necesidad de trabajo es en principio imprevisible y fuera de cualquier ciclo regular y por el contrario existe contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, lo que no acontece en el caso de autos, ya que aunque haya existido repetición de la contratación durante periodos limitados en los años 2005 y 2006, estos periodos antes referenciados trabajados con jornada a tiempo parcial, coinciden solo parcialmente dentro del periodo de llamamiento fijado en el artículo 6, de la tercera parte del XVI convenio colectivo de empresa, que se concreta entre el 31 de marzo y final del mes de octubre, así como, adicionalmente durante el periodo de las vacaciones de navidad entre el 20 de diciembre y el 20 de enero, y durante un periodo entre 10 y 15 días para cubrir las necesidades de semana santa, lo que demuestra la rotura de la nota de previsibilidad que caracteriza al fijo discontinuo ex artículo 15.8 y 12.3 del ET , encajando el supuesto de autos a las necesidades temporales inesperadas por aumentos horarios a las que se refiere el párrafo cuarto del artículo 6 de la parte tercera del convenio de empresa antes referenciado, concebido en función de los continuos avatares que experimenta la actividad empresarial del sector del transporte aéreo en el que se ocasionan continuas alteraciones de los flujos de producción, con lo que anuda el contrato eventual a la frecuente interferencia de un factor de imprevisibilidad del volumen de trabajo, cláusula que es acorde a lo establecido en el párrafo in fine del artículo 15.1 b) del ET, imponiéndose por estas razones la estimación del recurso en el motivo primero , lo que empece entrar en el motivo segundo formulado con carácter subsidiario, siguiéndose con esta tesis el criterio establecido por esta Sala en la sentencia nº 2247 de 14 de septiembre de 2005 recaída en el Recurso nº 1270/05 citada por la empresa recurrente.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, de fecha 15 de febrero de 2007 , dictada en autos núm. 631/06 seguida a instancias de D. Juan Francisco frente a la empresa recurrente y con revocación de la misma y desestimación de la demanda, absolvemos a la nombrada empresa de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Devuélvase el depósito a la recurrente.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1461.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.