Sentencia Social Nº 2435/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3208/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0004039
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003208 /2013 MCR-A
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000794 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de A CORUÑA
Recurrente/s: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Abogado/a: JORGE ESTEBANEZ JUEGA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Valle
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILTMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003208 /2013, formalizado por el/la letrado D/Dª JORGE
ESTEBANEZ JUEGA, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO,
contra la sentencia número 109 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000794 /2012, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , Valle , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS
GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Valle , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109 /13, de fecha veintidós de Febrero de dos mil trece

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandada, Da. Valle , nacida el NUM000 de 1970, provista del DNI N°. NUM001 , afiliada al RETA, con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , sufrió un accidente de trabajo, en fecha 2909-2010, a consecuencia de una caída desde una escalera de 4 peldaños, iniciando situación de incapacidad temporal, con el diagnóstico de contusión (incluye conmoción cerebral) en varias partes del cuerpo. La Mutua que cubría en esos momentos las contingencias profesionales era la demandante MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO.



SEGUNDO.- En RM de hombro derecho, de 05-11-2010 se apreciaron hallazgos por imagen sugestivos de tendinopatía inflamatoria y avanzada del tendón del supraespinoso con rotura parcial de fibras en su borde más anterior y distal, leves formaciones osteofitarias en el borde distal del acromion. El 9-02-2011 fue intervenida quirúrgicamente, apreciándose, en RNM de hombro derecho, de 05-09-2011, cambios postquirúrgicos, tendinopatía avanzada del tendón del supraespinoso, rotura probablemente comunicante de sus fibras más anteriores, bursitis subacromio- deltoidea. El 06-10-2011 la demandante fue de nuevo intervenida quirúrgicamente en hombro derecho por re- rotura de espesor completo del tendón del supraespinoso. Por resolución del INSS, de 25-10-2011, se reconoció a la trabajadora la prórroga del periodo de IT por un plazo máximo de 180 días.



TERCERO.- Previo el oportuno expediente administrativo, iniciado el 06-03-2012, fue declarada inválida permanente en el grado de total para su profesión habitual de propietaria de almacén de ropa, derivada de accidente de trabajo, por Resolución del INSS de 20 de abril de 2012, con derecho a una pensión del 55% de una base reguladora de 841,80 euros. La trabajadora había presentado solicitud de invalidez permanente, ante el INSS, el 13 de marzo de 2012. Contra dicha Resolución la demandante, MUTUA GALLEGA, interpuso escrito de Reclamación Previa, el 29 de mayo de 2012, alegando que los padecimientos que le aquejaban no justificaban la concesión de una invalidez permanente en el grado el grado de total, o, subsidiariamente, que estaría afecta de una lesiones permanentes no invalidantes, o, subsidiariamente, de una invalidez permanente parcial, que fue desestimada por Resolución del INSS de 1 de agosto de 2012, quedando expedita la vía judicial.



CUARTO.- Previo expediente administrativo y de conformidad con el informe- propuesta del DVI, de 11 de julio de 2012, se confirmó, en trámite de revisión de oficio, a D. Valle , en situación de incapacidad permanente en grado de total, por Resolución del INSS de 07-08-2012. Contra dicha Resolución la demandante, MUTUA GALLEGA, interpuso escrito de Reclamación Previa, el 14 de septiembre de 2012, alegando que los padecimientos que le aquejaban no justificaban la concesión de una invalidez permanente en el grado el grado de total, o, subsidiariamente, que estaría afecta de una lesiones permanentes no invalidantes, o, subsidiariamente, de una invalidez permanente parcial, que fue desestimada por Resolución del INSS con fecha de salida 1 de agosto de 2012, quedando expedita la vía judicial.



QUINTO.- La actora padece: rotura tendón del supraespinoso hombro derecho; tendinopatía calcificante del tendón del subescapular, marcada bursitis subacromiodeltoidea y subcoracoidea. Limitaciones orgánicas y funcionales: limitada para tareas con requerimientos de extremidad superior derecha (rectora) por encima de la horizontal. La demandante tiene limitada la movilidad del hombro derecho: movilidad activa abducción 80°, elevación 900.



SEXTO.- Que la profesión habitual de la actora es la de propietaria de almacén de ropa, sin que conste que tenga asalariados, ni las funciones que realiza.

SÉPTIMO.- Que la base reguladora mensual de la prestación interesada es de 841,80 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO como se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D°. Jorge Estébanez Juega, en nombre y representación de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra D. Valle , INSS y TGSS, se declara a la actora afecta de invalidez permanente parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de una cantidad, a tanto alzado, de 24 mensualidades de la base reguladora, condenando a MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, en consecuencia, a abonar la citada prestación y condenando al INSS y TGSS, a que procedan a la devolución a la actora del capital coste correspondiente a la pensión inicialmente reconocida que legalmente proceda, más los intereses legales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/9/13.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14/5/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO. - Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandada formula recurso de suplicación denunciando la infracción del artículo 4.2 del Rdto.1273/2003, en relación con el 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social y manteniendo que la situación del actor no le incapacita en el grado de parcial reconocido en la sentencia de instancia.

En esta se señala como secuelas incapacitantes rotura tendón del supraespinoso hombro derecho; tendinopatia calcificante del tendón del subescapular, marcada bursitis subacromiodeltoidea y subcoracoidea.

Limitaciones orgánicas y funcionales: limitada para tareas con requerimientos de extremidad superior derecha (rectora) por encima de la horizontal. La demandante tiene limitada la movilidad del hombro derecho: movilidad activa abducción, 80 º elevación, 90º. Por las mismas la Entidad Gestora le reconoce incapacidad permanente total que la juez de instancia reduce a incapacidad permanente parcial.

Se entiende por Incapacidad Parcial conforme al artículo 135.3, de la Ley General de la Seguridad Social actual 137, «la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma». Quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde y además se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -«in genere»- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, entre otros extremos. La Jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por Incapacidad Parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial.

Así mismo, se ha de tener en cuenta, como tiene declarada una constante doctrina Jurisprudencial, que determinar si unas concretas secuelas producen uno u otro grado de incapacidad, no es extensible ni generalizable, sino mera casuística, hasta el extremo de que más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados. Por todas Sentencia del Tribunal Supremo 30-1- 1989 ( RJ 1989 , 329) ; 19 y 24 marzo 1991 ; y como explica el Auto del mismo Alto Tribunal de 15-12-1992 , el tema tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulte afectado y así mismo el Auto de 30-12-1992 expresa que: iguales lesiones pueden producir diversas consecuencias en los afectados, en atención a las circunstancias de tipo subjetivo que pueden intervenir en cada caso concreto.

Lo que lleva a concluir que siendo la actividad de la actora la de propietaria de almacén de ropa, las lesiones anteriormente descritas implican que desde la dificultad ya señalada en establecer el parámetro mínimo invalidante, en este caso no alcanza la limitación para las actividades fundamentales de su profesión , exigencia básica para la declaración de incapacidad permanente total, no siendo exagerado mantener que la limitación para su trabajo habitual alcanza el grado del 33 % exigido para la incapacidad permanente parcial por lo que habiendo resuelto el juez de instancia en tal sentido la sentencia ha de ser confirmada y el recurso desestimado, llamando poderosamente la atención de la Sala la decisión de recurrir la sentencia por parte de la Mutua, cuando sus escritos de reclamación previa aceptaban tanto este grado invalidante como las lesiones permanentes no invalidantes.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra al sentencia del juzgado de lo social número uno de A Coruña, en juicio seguido por Dª Valle , contra la recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Sala la confirma en su totalidad, condenando a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 600 # en concepto de honorarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.